最高法院刑事判決 九十九年度台上字第七三一七號
上 訴 人 黃俊允
選任辯護人 蔡樹基律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院中華民國九十九年八月十一日第二審更審判決（九十九年度上
更㈡字第一六六號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十六
年度偵字第五六六九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人黃俊允上訴意旨略稱：㈠、上訴人始終否認持有如原判決事實欄所載具殺傷力之製式手槍及子彈（下稱系爭槍、彈）之犯行，乃原判決於無明確證據之情形下，即逕為不利於上訴人之認定。且上訴人選任辯護人於原審更審前上訴審時，發現卷內之「白馬遊樂廣場」監視器光碟（下稱監視器光碟）與本件案情無關。乃原審未勘驗調查監視器光碟之內容。又搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表，並非由前往現場處理之警員所製作，且警方未經上訴人簽認即逕予裝袋彌封，警員林世明於原審審理中就上情亦無法為明確之交待。乃原審未詳細斟酌上情，即逕為不利於上訴人之認定。另原判決援引之威寶電信有限公司行動電話查詢表、代賠償切結書、手機簡訊翻拍畫面、李翠珍之記帳資料、現場圖等證據，與本案事實之關聯性薄弱。乃原判決竟依憑上開證據，為不利於上訴人認定之依據，於法有違。㈡、上訴人手部經鑑定結果並未檢出有槍擊殘跡，有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）民國九十七年五月十二日刑鑑字第０九七００六二九七一號鑑定書可證，足見上訴人並未持扣案槍枝射擊。雖該鑑定結果另又說明土製子彈及部分制式子彈，非必可同時檢驗出相關特性金屬元素等情，然上訴人一再辯稱：系爭槍、彈係警方栽贓於上訴人，並聲請第一審以實彈試射之方式，再送刑事警察局鑑定射擊者手部是否會有射擊殘跡，雖經該局以九十七年九月十六日刑鑑字第０九七０一二五九二二號函覆稱：無機射擊殘跡係屬微物跡證，具有易散失、轉移之特性，未於開槍者雙手虎口檢出鋇－鉛－銻特性金屬元素，可能與擊發之子彈是否可產生上開金屬元素射擊殘跡微粒等因素有關，尚不足排除開槍之
可能。因該局射擊殘跡分析儀器受損檢修中，無法鑑驗開槍者虎口有無射擊殘跡等情。而因待證事項仍然不明，原審更審前再送法務部調查局鑑定結果，認扣案槍枝於送鑑前曾經擊發過子彈，有該局九十八年三月十九日調科參字第０九八００一０七五九０號鑑定通知書可證。上開鑑定機關均未以實彈射擊之方式，檢驗射擊者手部是否可採集得槍擊殘跡。而依常情及上開鑑驗結果，足見射擊者必會在手上留有槍擊殘跡。上開鑑定結果均不能為不利於上訴人認定之依據。乃原審未將上情再送請鑑定，復未詳細斟酌上開相關各情，即逕為不利於上訴人之認定。又扣案槍枝既經多人碰觸過，其上必會有重疊之指紋等，豈會出現無可資比對指紋之情形，乃原判決竟說明就扣案槍枝上是否有上訴人之指紋，並無再送請鑑定之必要等情，於法有違。㈢、原審就相關證據資料未詳予斟酌，即逕為不利於上訴人之認定。又原判決於事實欄記載：上訴人、高裕順所犯恐嚇取財部分，業經原審更審前各判處彼等有期徒刑六月確定，乃原判決於論斷高裕順無罪部分，復又說明：足徵上訴人根本不知道高裕順是要去向黃意成夫妻討債之事等情，即認上訴人與高裕順就恐嚇取財犯行部分，彼此間並無犯意聯絡及行為分擔，其事實與理由欄之記載說明前後矛盾。另依李翠珍、上訴人相關供述各情，足見上訴人並未將系爭槍、彈放入扣案之背包中；依證人黃意成相關供述各情，足見黃意成並非遭受外來壓力而翻異前供；李翠珍於原審中證稱：誰拿槍拍桌子，伊沒有看到等情，並不能證明係上訴人持有系爭槍、彈。乃原審未詳細斟酌上情，即逕為不利於上訴人之認定，於法有違。㈣、原判決所援引之相關證據，均無法證明上訴人有原判決事實欄所載之犯行。且參照本院相關刑事判決及相關學說等，原判決就上訴人涉犯殺人未遂及未經許可持有手槍二罪，未依想像競合犯之規定從一重處斷，復就上訴人相關辯解各情未詳予調查，即逕為不利於上訴人之認定，於法有違等語。惟查：原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載未經許可持有系爭槍、彈之犯行，係以訊據上訴人雖否認有前揭犯行，辯稱：伊向李翠珍借用背包時裡面沒有槍，是高裕順拿出槍枝拍桌子，伊並未持有系爭槍、彈云云。然查依上訴人及證人李翠珍、陳詠絮、黃意成相關供述各情，參照上訴人經送測謊結果，上訴人就所稱未持槍前往案發現場，及未持槍在桌上猛力敲擊等情，呈情緒波動經研判有說謊，有法務部調查局九十七年八月十一日調科參字第０九七００三二三三三０號測謊報告書附卷足憑等情以觀，堪認系爭槍、彈係由上訴人置於背包內攜至案發現場。又系爭槍、彈經送鑑定結果均具有殺傷力，有刑事警察局刑鑑字第０九六０一七０五四四號槍彈鑑定書附卷可稽。另莊俊鴻、郭錦源、羅清杠等人如何追捕及自上訴人手上奪得系爭槍、彈等情，並據彼
等三人證述明確。此外並有系爭槍、彈、放置系爭槍、彈之背包一個、上訴人射擊後之彈殼一個扣案可稽，復有現場及自監視錄影機翻拍之相關照片附卷可佐。而上開射擊後之彈殼一個經送鑑定結果係由扣案槍枝所擊發，有刑事警察局九十七年九月十六日刑鑑字第０九七０一二五九二二號函附卷足憑。黃意成、陳詠絮於事實審審理中雖翻異前供，然彼等改稱各語核與彼等於警詢及檢察官偵查中供述各情不符，亦與上訴人供承各節不合。另參酌黃意成、陳詠絮相關供述各情，足見彼等二人能清楚分辨上訴人與高裕順；證人即警員陳明輝證稱：事後有人向黃意成、陳詠絮表示開庭時要幫上訴人講話，不然他們知道黃意成、陳詠絮在哪裡開店等情；陳詠絮於第一審審理中哭泣陳稱不想再增加麻煩，亦不否認確有陳明輝所證述之事實等情以觀，堪認黃意成、陳詠絮係因事後遭受外來壓力，而為有利於上訴人之供述，彼等改稱各情並無足取。羅清杠、郭錦源於原審更審前所證述之內容，雖與彼等於警詢及檢察官供述各情不符。然查莊俊鴻、郭錦源、羅清杠與上訴人素不相識，僅因本案之偶發事件參與追捕上訴人，衡情彼等於警詢及檢察官偵查中並無設詞誣陷上訴人之可能，參酌證人即警員陳明輝證述各情，足見莊俊鴻、羅清杠於事實審法院作證前均遭受外來壓力，彼等嗣又改稱各情係屬迴護上訴人之詞，不足採信。上訴人原審選任辯護人雖為上訴人辯稱：上訴人虎口於案發後並無槍擊殘跡，足見上訴人當時並未開槍云云。然依刑事警察局九十七年五月十二日刑鑑字第０九七００六二九七一號鑑定書所記載之內容，足見部分制式子彈經射擊後並不會有槍擊殘跡，即不會產生鋇－鉛－銻特性金屬元素，且縱會產生上開特性金屬元素，亦需在無破壞、流失等干擾因素下始能檢出。且第一審就上情另函請刑事警察局再鑑定結果亦認：無機射擊殘跡係屬微物跡證，具有易散失、轉移之特性，未於開槍者雙手虎口檢出鋇－鉛－銻特性金屬元素，可能與擊發之子彈是否可產生上開金屬元素射擊殘跡微粒，抑或是否有採得殘留於虎口處之射擊殘跡等因素有關，尚不足排除開槍之可能。另開槍後有奪槍之情形，不排除因而造成微物跡證散失，致無法檢出微物跡證之可能，有該局九十七年九月十六日刑鑑字第０九七０一二五九二二號函附卷足憑。而依如原判決事實欄所載之莊俊鴻制止上訴人開槍，及羅清杠自上訴人手上奪得系爭槍、彈之過程，均有可能造成微物跡證散失，上訴人原審選任辯護人上開為上訴人辯解各情，並不能為有利於上訴人之論斷。上訴人原審選任辯護人雖另聲請以試射扣案槍枝之方式，鑑定試射者虎口有無射擊殘跡，及聲請鑑定扣案槍枝上是否有上訴人之指紋等，因上開各項因素及事實已經明確，均核無再為鑑定調查之必要。上訴人原審選任辯護人另聲請調取監視器光碟，勘驗上訴人有無持槍射擊郭錦源等情
。然監視器光碟已附於第一審卷第一宗第三百五十頁，而依監視器光碟翻拍照片所顯現之情形，因監視器錄影之距離及角度等因素，並未能清楚辨認上訴人手上究有無持有槍枝，且上訴人持系爭槍、彈射擊郭錦源未中，所犯殺人未遂犯行部分並經原審更審前判處有期徒刑五年二月確定在案，核無再勘驗監視器光碟之必要。另證人即警員林世明雖證稱：上訴人拒絕在製作搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表上簽名，並不承認系爭槍、彈是其所有等情。然上情應係上訴人事後畏罪之舉止，並不能為有利於上訴人之論斷。上訴人否認辯解各情，無非係屬事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審關於上訴人未經許可持有槍、彈部分之判決，改判論處上訴人未經許可持有手槍罪刑，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由。按供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合上述各項證據資料，據以認定被告確有如原判決事實欄所載之犯行等情，乃其採證認事調查職權之合法行使，且無理由矛盾等情事，不容任意指為違法。上訴意旨漫事指摘原判決關於已確定之恐嚇取財部分之論述說明，有事實及理由前後矛盾之情形云云，並無足取。原判決並未援引威寶電信有限公司行動電話查詢表、代賠償切結書、手機簡訊翻拍畫面、李翠珍之記帳資料、現場圖，為認定上訴人有如原判決事實欄所載犯行之依據，上訴意旨未依卷內訴訟資料而任意指摘，並非有據。原判決就上訴人如原判決事實欄所載之犯行，論處上訴人未經許可持有手槍罪刑，並非無據。上訴意旨擷取本院相關刑事判決之片段，任意指摘原判決適用法則不當，亦無足取。按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。原判決已說明並無勘驗監視器光碟之必要，亦無再將扣案槍枝送請以實彈射擊之方式，鑑定射擊者虎口有無槍擊殘跡，及鑑定扣案槍枝上有無上訴人指紋之必要等情甚詳，且原審縱就上情再為調查，亦非得以推翻原判決所確認之事實，而得據以為不同之認定，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判
長問上訴人及其原審選任辯護人尚有何證據請求調查，被告答稱：「請律師幫我回答」，而被告原審選任辯護人陳稱：「無」（原審卷第一０六頁），並未聲請原審再為其他之調查。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。上訴人徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十一 月 二十五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 清 埤
法官 張 祺 祥
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十二 月 二 日
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