最高法院刑事判決 九十九年度台上字第七三一一號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 楊振茗
吳正喜
共 同
選任辯護人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師
粘怡華律師
上列上訴人因被告等殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院
中華民國九十八年四月二日第二審判決（九十七年度上訴字第一
０七三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字
第三二七四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違背法令情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、被害人即告訴人許清林受有左前臂切割傷併肱二頭肌、伸腕肌群、尺側屈腕肌、橈動脈、橈神經斷裂及背部裂傷約十公分等切割傷，有國立成功大學醫學院附設醫院（下稱：成大醫院）出具之診斷證明書足憑。而證人魏嘉宏於第一審證稱：「當天我與許清林在巨蛋超商的電玩區喝酒，看到吳正喜在電玩區，楊振茗在超商外面等，後來吳正喜把許清林叫出去，我跟著出去，看到楊振茗持西瓜刀一把（長約四十公分）砍殺許清林，吳正喜持鐵製三節伸縮甩棍（下稱：甩棍）一支擊打許清林，楊振茗砍一下，許清林跑進超商內的網咖區，楊振茗跟著進去，吳正喜有追進去，我也跑進去；楊振茗持西瓜刀由上往下砍許清林頭部，許清林舉起左手臂擋。我在外面有看到楊振茗砍一刀，後來進到超商內，他砍幾刀我不知道；吳正喜是持甩棍擊打許清林的身體一下；吳正喜有跟許清林說為什麼他與楊振茗有糾紛，後來楊振茗就拿刀砍，時間很短」等語，核與另一證人陳岳靖證述：「當時我在店內櫃檯區，聽到店外門口有口角聲，我那時站在櫃檯，左手邊就是玻璃，我隔著玻璃看到有人拿械鬥工具，是楊振茗拿著長型的西瓜刀，他從上方往許清林的脖子部分砍下去，許清林用手臂擋，他退到玻璃門那邊要進來店裡面，楊振茗追過來也要進到店裡面。是許清林先進
來，楊振茗隨後進來；吳正喜當時也在現場，有聽到『給你死』（台語）這句話，因為這句話很大聲，隔著玻璃門都可以聽到；許清林進來之後，楊振茗跟著進來，當時許清林的手臂已經受傷，許清林有跟楊振茗講對不起，請他不要再傷害他，楊振茗在櫃檯前又持刀砍許清林，許清林有被砍傷；楊振茗持刀砍殺許清林肩膀靠近脖子即鎖骨的部分」等語，大致相符，足證被害人左前臂之切割傷，係楊振茗持西瓜刀由上而下所砍傷，且楊振茗係朝被害人頭頸部為之，參以頭部為人體之中樞，頸部有大動脈，均為維持生命之重要部位，楊振茗持鋒利之西瓜刀朝被害人頭頸部砍下，足認其係因情緒激憤，預見被害人可能發生死亡之結果，主觀上有殺人之不確定故意。㈡、依被害人左前臂受傷程度，可見楊振茗揮砍時用力之大，且現場地上血跡斑斑，被害人失血甚多，有現場照片及第一審勘驗監視錄影光碟之勘驗筆錄可佐，被害人若非經人送醫急救，足以造成死亡之結果。參以勘驗結果顯示：「店外楊振茗右手高舉似有持刀，許清林被楊振茗以左手壓著。楊振茗有砍殺的動作，許清林逃向店內。十三分三十六秒時楊振茗右手持刀，左手抓住許清林，欲向許清林背部砍去，三十七秒時許清林掙脫在櫃檯右側，三十八秒許清林離開櫃檯，人往後退去，楊振茗持刀靠近許清林，三十九秒楊振茗持續向許清林走去，許清林持續往後退，吳正喜在三十九秒時以左手拉住楊振茗之右上臂外套處，吳正喜右手拿棍子。四十二秒時自入口以迄移到楊振茗砍殺之處留有斑斑血跡，左下角留有一隻拖鞋」等情，足認楊振茗砍殺被害人時，步步進逼，有不讓被害人離去之意思。㈢、被告吳正喜在楊振茗砍殺前有喝稱：「給他死（台語）」，已據許清林陳明，吳正喜在櫃檯前雖曾以手拉住楊振茗之衣服，但其見被害人遭楊振茗砍殺，不僅不阻止，未離開現場，反而始終跟隨楊振茗，並在被害人被逼進網咖區○○○路時，跟著進入，且與楊振茗交換前後位置，上前向被害人喝斥，從整個過程觀察，足見其有共同殺害被害人之不確定故意。㈣、從楊振茗手持之兇器種類、下手姿勢與動作、下手部位及所用力道，參酌吳正喜在場揚言「給他死」助勢，並於被害人被逼至角落時上前喝斥，不有效阻止楊振茗行兇或自行離開，亦未報警或請他人救護被害人等情判斷，可知被告二人有殺人之犯意聯絡，原判決認其二人係犯普通傷害罪，有採證違背論理法則、判決理由不備及理由矛盾之違法等語。
惟查原判決以公訴意旨略以：被告楊振茗因於民國九十六年一月五日凌晨三、四時許，在台南縣佳里鎮佳化里五十四之五號台灣巨蛋超商內，與許清林就把玩電腦遊戲音響問題發生口角，並遭許清林作勢欲予毆打，心生不滿，乃夥同友人即被告吳正喜，分別基於殺人、重傷害之犯意，各持西瓜刀一把（長約四十公分）
、甩棍一支，於同日二十三時十八分許，自上開超商外至該超商內，分別砍殺、擊打許清林，致許清林受有上開重傷害。因認楊振茗涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌，吳正喜涉犯同法第二百七十八條第一項之重傷害罪嫌。係以被告二人之供述，證人許清林、魏嘉宏、陳岳靖、黃裕文於警詢及偵查中之證詞，卷附之現場照片、診斷證明書、監視錄影光碟翻拍照片及扣案之甩棍，為其憑據。訊之楊振茗、吳正喜固供承分持西瓜刀及甩棍攻擊許清林，致許清林受有前揭傷勢，然均堅決否認殺人、重傷害犯行，一致辯稱：只是要教訓許清林，並無致其於死或重傷之犯意等語。而殺人未遂與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，即下手加害時是否明知或預見足以致死而不違背其本意，此一主觀要件，既關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理懷疑存在。至於被害人受傷處所是否為致命部位、傷勢之輕重、加害人所用之兇器為何，雖可供認定有無殺意之參考，究不能據為絕對之標準。公訴人認楊振茗有殺人之犯意，無非是以楊振茗持西瓜刀朝被害人左上方脖子處砍下，並有追砍被害人背部之動作。然查：㈠、第一審於準備程序中，已分次詳細勘驗現場監視錄影光碟，並無楊振茗持刀砍劈被害人左手臂（即砍向何部位）過程之明確畫面，此部分僅能依在場目擊者之供述以憑判斷。又證人魏嘉宏、黃裕文於偵查中並未清晰描述被害人左手臂之刀傷如何造成；雖然被害人於偵查中指稱：楊振茗朝其左上方脖子部位往下砍，其用左手抵抗，所以左手被砍傷；魏嘉宏於第一審證述：楊振茗係由上往下砍許清林頭部各等語。然被害人本人及證人陳岳靖，均於第一審明確指證楊振茗係由上往下朝被害人「鎖骨部位」斜砍（第一審卷第二二四、二二九頁），而事發之經過，應以被害人親身體驗之證述較為可信，且證人陳岳靖之證述復與被害人之供述相符，足見被害人所受左前臂之切割傷，係楊振茗以西瓜刀「由上往下」朝其鎖骨方位砍劈時，其舉起左臂抵擋所造成，應可認定。又人之鎖骨雖接近頭頸，但仍在肩膀部位，楊振茗舉刀由上砍下時，西瓜刀之位移必有相當之速度，故許清林、魏嘉宏、陳岳靖歷次應訊中，時而指稱「脖子部位」，時而指明「鎖骨部位」，或泛指「頭部」云云。此等具有相當速度之刀具位移過程，實難依「下手部位」明確判斷楊振茗係「基於殺人之故意朝被害人頸部要害部位砍殺」，抑或「基於傷害之故意朝被害人肩部非要害部位砍劈」；且西瓜刀之特徵在於刃薄、無刀尖但刃部相當鋒利，若施以相當力道揮砍，必造成嚴重之切割傷，楊振茗朝被害人鎖骨及背部劈砍時，若稍加施力，被害人左手臂及背部之傷勢勢必深達手骨及背脊，然被害人並未受有此等深度之切割傷（警卷第三十八頁所附診斷證明書、第一審卷第四六、四七頁所附病患診療資料摘錄表）
，足認楊振茗下手砍劈時，並未施以重手。是依被害人左手臂及背部之傷勢以觀，無從遽認楊振茗有殺人之故意。㈡、依第一審勘驗監視器錄影光碟之勘驗筆錄，可知楊振茗在超商店內以西瓜刀砍傷被害人之背部後（店內鏡頭朝外之監視器時間為十三分三十一秒），未及一分鐘即行離去（同一監視器時間十四分二十三秒）；且楊振茗於店內持刀砍被害人背部前後，除吳正喜拉住其衣服稍加阻止外，並無任何足以阻礙其繼續攻擊被害人之外力存在，可見楊振茗砍傷被害人之背部後，係自行停止揮砍動作甚明。又被害人遭楊振茗砍傷背部後，逃至超商後方之右側房間，被告二人雖追趕而至，然楊振茗僅於相距約四至五步之距離持刀指向被害人，對著被害人說話，並未再持刀行兇，而當時被害人已無處可退，若楊振茗真有殺人之犯意，豈可能僅持刀作勢及出言威嚇，益徵其辯稱無殺人之犯意，並非無據。㈢、證人陳岳靖於第一審證述：楊振茗在店內砍許清林時，有以台語講「不是你爸不敢」（第一審卷第二二三頁），核與證人魏嘉宏於偵查中所述情節相符（偵查卷第三十頁、警卷第三十三頁。魏嘉宏於偵查中證述目睹情形如警詢所言，警詢中提及楊振茗離去前有說「今天不是我不敢」），稽其語意，楊振茗無非是表示「今天不是我不敢殺你，是我不要而已」之意思，強調自己無意殺人而非怯於殺人。本件既無充分事證足認楊振茗持西瓜刀由上往下砍劈被害人時，係朝頸部要害而非肩膀部位下手；依被害人受僅達肌肉深度之傷勢，亦難認為楊振茗係猛力下手；又依現場情況以觀，楊振茗顯有餘裕致被害人於死地，卻於砍傷被害人背部後即行收手，並向被害人傳達是不要殺人而非不敢殺人之意思，自無從認定其有殺人之故意。又楊振茗係朝被害人肩部鎖骨及背部砍劈，被害人所受之傷害，亦無毀敗或嚴重減損身體四肢機能之虞，難認其有使被害人受重傷害之故意，其僅具有教訓被害人之普通傷害故意，應堪認定。㈣、持西瓜刀行兇之楊振茗既僅有普通傷害之故意，被害人又為西瓜刀所砍傷，則手持甩棍之吳正喜，自難遽認有重傷害之犯罪故意。雖被害人指吳正喜曾高喊「呼伊死」，然殺人未遂與傷害之區別，應以行為人有無殺意為斷，不能單憑吳正喜喊「給你死」之助勢言詞，推斷其有殺人或重傷害之故意。況吳正喜於楊振茗以西瓜刀攻擊被害人時，曾試圖阻止楊振茗繼續揮刀，已據被害人及證人陳岳靖證述在卷，核與第一審勘驗監視器錄影畫面結果，顯示吳正喜曾二度（櫃檯前及右側房間內）拉住楊振茗之衣服試圖阻止之動作相符。足見吳正喜曾以積極動作阻止楊振茗繼續攻擊被害人，益證其僅有教訓被害人之普通傷害故意。㈤、原審曾指定成大醫院鑑定被害人所受左臂部傷害之復原狀況，以究明是否已達毀敗或嚴重減損機能之程度。據成大醫院函復略稱：被害人「左手活動角度正常，握力為健側（右手
）八成左右（右側握力四十七公斤、左側三十七點六七公斤），左手功能目前恢復良好，日常生活無礙，且可從事輕、中、重程度之工作沒有問題。」有成大醫院九十八年二月十八日成附醫復字第０九八０００二八０六號函附病患診療資料摘錄表可稽（原審卷第一四六頁）。可見被害人僅受普通傷害，尚未達毀敗或嚴重減損一肢以上機能之重傷害程度。是被告二人所為，均係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪。該罪須告訴乃論，而告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；對於共犯之一人撤回告訴者，其效力及於其他共犯；告訴乃論之罪，經撤回告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第二百三十九條前段、第三百零三條第三款分別定有明文。吳正喜已於第一審辯論終結前與告訴人達成和解，賠償新台幣（下同）十二萬元，經告訴人表示不予追究，有撤回告訴狀及和解書在卷可憑（第一審卷第二四五、二四六頁）。揆諸前揭說明，其撤回告訴之效力及於楊振茗（楊振茗亦於原審審理期間與告訴人達成和解，約定分期賠償告訴人二十萬元，原審卷第一一六頁所附和解契約書），因而撤銷第一審論處被告二人共同殺人未遂罪刑之判決，改判諭知本件公訴不受理，已詳予說明其證據之取捨及論斷之基礎。所為論斷，均有卷存資料可資覆按。從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，倘此項裁量、判斷，並未悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，復已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不能任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又殺人未遂與傷害罪之區別，係以加害人行為時有無殺人之故意為斷。此一主觀犯意存在與否，應綜合其行為動機、所用兇器種類、加害部位與下手情形、被害人傷勢輕重、雙方當時處境及舉止反應等相關因素，為整體之觀察判斷，方能察得實情。原判決已調查說明依被害人及證人陳岳靖之證述，楊振茗係以西瓜刀由上往下朝被害人鎖骨方向砍劈，被害人舉起左臂抵擋造成前述傷害，而鎖骨位於肩膀部位，楊振茗舉刀由上砍下時，西瓜刀之位移有相當之速度，此等具有相當速度之刀具位移過程，尚難僅依下手部位明確判斷其係「基於殺人之故意朝頸部要害部位砍殺」，抑或「基於傷害之故意朝肩部非要害部位砍劈」。且西瓜刀非常鋒利，楊振茗砍劈被害人鎖骨及背部時，若稍加施力，被害人左手臂及背部之傷勢勢必深達手骨及背脊，然被害人並未受有此等深度之切割傷，足認楊振茗下手之際，實未施以重手。又楊振茗於店內砍傷被害人背部後，並無任何阻礙其繼續攻擊被害人之外力存在，即自行停止攻擊，而當時被害人已無處可退，若楊振茗真有殺人之犯意，豈會僅持刀作勢及出言威嚇而已；況楊振茗當場揚言
「不是你爸不敢」，直接表明其係無意殺人而非怯於殺人，本件既無充分事證，足認其行兇時係朝被害人要害部位下手，依被害人所受僅達肌肉深度之傷勢，亦不能推認其下手時施以猛力；且依現場情況，楊振茗顯有餘裕致被害人於死地，卻於砍傷被害人背部後即行收手，言明其無意殺人，從以上相關因素，為整體之觀察研判，實難認楊振茗有殺人之故意。又依楊振茗揮砍被害人之部位及被害人受傷情形，亦無從認定其係基於重傷害之故意行兇，其應僅具有教訓被害人普通傷害之故意。而被害人係被西瓜刀砍傷，持西瓜刀之楊振茗既僅具有普通傷害之故意，自難認定手持甩棍之吳正喜有殺人或重傷害之故意。吳正喜雖曾高喊「呼伊死」，然殺人未遂與傷害之區別，應以行為人有無殺意為斷，究不能單憑吳正喜口出「給你死」等助勢言詞，推斷其意在殺人或重傷害。況吳正喜於楊振茗行兇之際，曾以積極動作試圖阻止楊振茗繼續攻擊被害人，足見其亦僅具有普通傷害之故意。而告訴人已依法撤回對吳正喜之告訴，其效力及於楊振茗，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知本件公訴不受理。原判決所為之論斷，難謂與證據法則有違，亦無判決理由不備或理由矛盾之違法情形。檢察官上訴意旨對原判決如此論斷，究竟如何違背證據法則，並未依據卷內資料具體指明，徒憑己意，就原判決已有調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，泛指其違法，難認係適法上訴第三審之理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十一 月 二十五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 清 埤
法官 張 祺 祥
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十一 月 三十 日
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