最高法院刑事判決 九十九年度台上字第七二八七號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 紀韶強
選任辯護人 洪松林律師
上 訴 人 沈文彬
（被 告）
選任辯護人 羅豐胤律師
林正雄律師
上 訴 人
即 被 告 田國霈
選任辯護人 林志忠律師
被 告 黃玉伶原名黃月玲.
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高
等法院台中分院中華民國九十九年三月二十五日第二審判決（九
十六年度上訴字第九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九
十四年度偵字第一八一九、二一八五號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
一、檢察官上訴部分
檢察官就原判決關於上訴人即被告紀韶強、田國霈及被告黃玉伶（原名黃月玲）部分之上訴意旨略為：㈠、被告三人既係承辦工程招標之公務員，明知廠商以偽裝比價方式，圍標獲利，竟未認定為對於主管或監督之事務圖利他人，「即有判決理由未備之違法」。㈡、得標廠商既以非法之方法標取工程，則扣除其施工成本，所餘者即屬不法利益，縱然承包工程，一般會有合理利潤，仍非其應得者，是倘以工程核定底價作為基礎，依財政部所訂之營造業同業利潤標準即百分之十而為計算，足可認定此數額係廠商不應得而得之利益，斯亦公務員圖利廠商之額數。原審無論調查或辯論程序，咸未要求檢察官就被告三人圖利廠商之數額予以舉證，檢察官則認為卷內已有工程底價資料，計算非難，乃未特
別說明，詎原判決逕以此部分無從證明圖利之金額，判決被告三人無罪（按實係「不另為無罪諭知」），自有認事不符合卷證資料之證據上理由矛盾、證據調查未盡及判決違背法則之違法云云。惟查：刑事訴訟已改採改良式當事人進行主義，檢察官應負實質之舉證責任，如其所舉證據，不足以說服法院形成被告有罪之確信心證，基於無罪推定原則，法院應諭知被告無罪之判決，此觀刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第二項及第一百六十一條第一項規定即明。晚近經立法院審議通過，由總統批准施行之公民與政治權利國際公約第十四條第二項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪。」刑事妥速審判法第六條更明定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。」再證據之取捨、證明力之判斷，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，如不違背經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。而貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，須公務員明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得不法利益者，始克當之，是所圖而獲之不法利益種類、數額如何，當由檢察官負責舉證，並本於辯論原則，由被告或其辯護人踐行訴訟防禦權；若檢察官未充分舉證，法院祇能居於超然、公平立場，認其舉證不足，不生未盡證據調查職責之違法問題。至財政部訂頒之同業利潤標準，係為課稅便宜之措施，並非事業之實際經營利潤，此由社會上常見經營不善而倒閉一情，即可得悉。原判決既於理由肆－八－㈠及㈣內，分別說明其附表一編號Ａ１至Ａ４及附表二編號Ｂ１、Ｂ２與Ｂ４等七件工程，所核定之底價皆在新台幣（下同）二百萬元之上，且依卷附之開（決）標紀錄，顯示係採取公開招標之方式，因認檢察官所謂故將底價控制在二百萬元以下而違法一節，已有誤會；其餘之工程，因經費補助單位不同，計有經濟部水資源局、台灣電力公司、行政院農業委員會、台灣省政府水利處等，發包時間亦異，縱然採取分段招標，尚難逕以底價設在二百萬元以下，遽行認定為違法分包。復指出檢察官就系爭工程承包商之成本、必要費用如何，皆未置一詞（亦無上揭同業利潤標準之說），無從憑以認定廠商獲有若干不法利益，舉證實有不足。惟因檢察官認此部分與被告三人另受罪刑判決部分具有行為時法牽連犯裁判上一罪之關係，乃不另諭知無罪之判決。經核並無不合。檢察官上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，任憑己意指摘原判決違法，不能認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、紀韶強、田國霈及另上訴人（被告）沈文彬部分紀韶強上訴意旨略以：㈠、卷內既祇有如原判決附表一編號Ａ４、９、、及附表二編號Ｂ８之開決標紀錄，其餘工程皆無是類文書，原審之審理程序，則僅提示其中Ａ９、及之開決標紀錄，供紀韶強和其辯護人辨識及表示意見，原判決竟說明係依憑各工程之開（決）標紀錄表認定紀韶強犯罪，顯有認定事實不符合卷證資料，並以卷內不存在之證據而認定事實之違法。㈡、原判決附表一編號Ａ１至Ａ４、附表二編號Ｂ１、Ｂ２及Ｂ４之工程均超越二百萬元，乃採用公開招標方式辦理，且除該Ａ４部分有開標紀錄外，其他皆無，原判決卻將此等部分之工程，一體連同其餘各項工程認定為採用限制性招標方式辦理，亦有採證認事不符合事實及證據上理由矛盾之違誤。田國霈上訴意旨略稱：㈠、證人黃裕文於檢察官偵訊時，遭以如不承認圍標，即予收押之語，施加威嚇，所為之供述不具任意性，業經田國霈之辯護人在原審提出爭辯，原判決竟不加斟酌，仍然肯認係適格之證據，進而憑以認定田國霈犯罪，自有採證違背證據法則與認事不合事實之違法。㈡、檢察官偵訊田國霈時，既言及「順榮的負責人（按指沈文彬）我有押起來，……吃完飯然後去續攤（乙節），……快一點說一說讓你交保回去」（按此「續攤」部分係經原判決以「不另為無罪之諭知」方式處理）等語，顯係以脅迫、利誘之不正方法取供，原審仍採其偵訊筆錄作為認定犯罪之依據，當非適法。㈢、黃玉伶在原審雖以證人身分具結後供述，但前後矛盾，原審不加詳查，遽以其不利於田國霈部分之供證，作為認定田國霈犯罪之證據，卻未說明有利部分何以不予採納之理由，難謂無查證不足及理由欠備之違失。沈文彬和紀韶強另相同上訴意旨略謂：㈠、檢察官之偵訊係在調查單位內進行，筆錄內容幾乎相同於調查筆錄，則此偵訊筆錄當具「顯有不可信之情況」，原判決卻持相反見解，顯非妥適。㈡、原審採用證人即線西鄉公所建設課技士劉昌彬之供述，作為認定其等犯罪之證據，微論所載之「發查卷第三四六頁」乃調查筆錄，並非偵查筆錄，已有誤謬（按上揭頁碼實為「三五二」之顯然誤繕），況劉昌彬尚陳明「詳細情形因我未參與，所以我不知道」等語，原判決以此警詢筆錄，且為個人、推測意見之證言，作為證據，當有適用證據法則不當之違誤。㈢、黃玉伶在原審之證言，仍不失為「被告之自白」，所稱各工程皆採限制性招標方式一節，既與上揭部分係二百萬元以上之公開招標情形不同，可見不合實情，不具證據能力；田國霈雖供稱其知有圍標之事，紀韶強亦言黃正義（按係鄉長，已死亡）指示採用限制性招標方式辦理，均不足憑為補強證據，更難以憑為認定其等彼此間具有犯意聯絡之依據；尤以公務登載不實文書罪係以「明知」之直接故意犯為限，各廠商之證言，僅足
證明有圍標之情，豈能遽行斷言公務員符合「明知」之犯罪構成要件？原判決就此未加詳查，復不充分說明認定之依據，同有判決不備理由之違法各云云。惟查：證據之取捨、證據能力或證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。而供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。又所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。原判決關於此部分，首先說明證人即廠商方面人員洪木昆、施朝棟、梁立賢、梁立仁、吳瑞鑾、吳漢邦、陳萬發、王文隆（以上下稱洪木昆等八人）、沈文盛、施小惠、陳麗芬、詹秉偉、李淑姃（以上下稱沈文盛等五人）、沈文彬、黃裕文、劉昌彬、施志龍及田國霈、紀韶強等人在偵查中，以證人身分具結後之供述，雖屬審判外陳述，但檢察官既代表國家實行訴訟程序，不致違法取供，自具有證據能力（不容空言泛詞爭辯，況田、紀二人在審理中，均踐行證人交互詰問程序，充分、實質保障各被告之訴訟防禦權；田國霈在偵查中尚有律師陪同在場），再依憑沈文彬、黃裕文迭在偵查及歷審中，坦承：向相關廠商「借牌陪標」，而自家得標或實際施作，詳情如同原判決附表一、二所示；借牌廠商洪木昆等八人迭在偵查與第一審時，直言：確將牌照借供沈文彬、黃裕文參與上揭公共工程；黃文盛等五人亦分別迭在偵查及第一審中，指稱：各受沈文彬或黃裕文之託，代為向鄉公所一次購買三份標單，填寫、與標，並於落標後領回押標金；黃玉伶供明：鄉長黃正義、秘書紀韶強及建設課長田國霈皆向伊指示稱祇要沈文彬或黃裕文負責之順榮（營造有限公司）、隆興（土木有限公司）人員來鄉公所購買標單，就一次賣給三份，方便借牌陪標，三位長官都講過，要我配合；劉昌彬供證：線西鄉公所發包之小型工程，祇要是採限制性招標方式辦理者，均事先和特定廠商達成默契，指定、開標等發包作業程序，不過表面適法，實際上都由特定廠商承作各等語之證言；田國霈在偵查中，以證人身分具結、供證：系爭多數工程係先由劉昌彬技士完成工程設計及預算書等事務，移由黃玉伶簽請黃正義鄉長核示採限制性招標，復簽由紀韶強秘書指定三家廠商比價，黃玉伶再通知廠商來所購買標單，伊則秉承鄉長或秘書之命令主持開標，由最低者得標，雖知有圍標之情，亦祇能依上級指示推行；紀韶強在偵查中，同
以證人身分具結、供證：系爭小型工程，係由黃正義決定採限制性招標方式，黃正義會以便條紙書寫比價廠商名單給伊，伊再依此於建設課之簽呈中指定廠商，交由黃玉伶憑以通知廠商比價各等語之證言；系爭各工程之工程預算書、契約書（載明得標結果之相關事項）、參與投標廠商之標單、退還押標金清冊、部分工程之開（決）標紀錄表；並衡諸黃玉伶乃屬約僱人員，於工程發包作業，係最低層級者，若非上級指示，豈能知悉廠商為同一集團，而通知一次購買三份標單，並任令代領落標之押標金，況因坦承此情，自陷官司，同受非難；復參諸劉昌彬亦悉上情，則身為上級之紀韶強、田國霈如何諉為毫無所悉，而絕不相關等情況證據資料，乃認定紀韶強、田國霈及沈文彬確有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於其三人部分之科刑判決，改判仍論處紀韶強、田國霈及沈文彬均共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑（前二人被訴貪污舞弊、受賄、圖利部分，不另為無罪諭知；後一人被訴違反政府採購法部分，以行為時法無明文禁止、行為不罰為由，亦不另為無罪諭知）。對於紀韶強、田國霈僅承認分別係鄉公所秘書、建設課長；沈文彬僅承認參與投標、承包工程，而皆矢口否認犯罪，紀韶強辯稱：係依鄉長指示辦理，符合法律規定，不知有圍標情形，無明知而虛偽登載之故意；田國霈辯稱：黃玉伶、黃裕文之偵訊筆錄皆不正確，不足憑為不利於伊認定之依據；沈文彬辯稱：欠缺和公務員共同犯罪之意思聯絡，不應入罪云云之辯解，如何咸屬畏罪飾卸之詞，不足採信，亦據卷內各訴訟資料予以指駁、說明。所為之事實認定及得心證理由，俱有各證據資料在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則。原審既係審酌上揭各種供述及非供述、直接和間接之證據資料，互為印證，並本於合理之推論而為綜合判斷，事證堪謂明確。各上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，或任憑己意，割裂觀察，逕為不同評價，或仍執前詞，猶為單純之事實爭議，或就顯然之文字（頁碼）誤繕，引申成所用證據資料不合實情，均難認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認此部分之上訴皆為違背法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十一 月 二十五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 洪 昌 宏
法官 王 聰 明
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十一 月 二十九 日
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