最高法院刑事判決 九十九年度台上字第七二四九號
上 訴 人 邱 春 烜
選任辯護人 袁 健 峰律師
陽 文 瑜律師
上 訴 人 邱 春 興
范姜富梅
上 列一 人
選任辯護人 陳 建 昌律師
上 訴 人 徐 憲 宏 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Hl00000000
住台灣省桃園縣新屋鄉○○村○○鄰○○
街5l號（在押）
徐 傳 雄 男民國○○年○○月○○日生
身分證統一編號：Ul00000000
住台灣省桃園縣觀音鄉○○村○鄰○○
路142巷6弄15號3樓
曾 志 弘 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Hl00000000
住台灣省桃園縣新屋鄉○○村○鄰○○
路l段6l號（在台灣桃園監獄執行中）
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣
高等法院中華民國九十九年七月二十八日第二審判決（九十九年
度上訴字第七０八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十
八年度偵字第二九八一、四九九四、四九九五、五五一八、一０
五四三、一０五八九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、邱春烜、范姜富梅、徐憲宏、徐傳雄部分及曾志弘販賣第三級毒品部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人邱春烜上訴意旨略以：㈠邱春烜於原審請求就案內之霰彈槍進行指紋鑑定及對邱春烜測謊，原審未予調查，亦未說明不予調查之理由，有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。㈡邱春烜於原審法院已辯稱，依卷附范姜富梅之通
聯紀錄所示，其係按照黃姿慧交代之說法，一律對外表示邱春炬臨走時有交代，沒有邱春炬之同意，大圖不可以出等語。其說詞係由黃姿慧授意，並非邱春烜曾如此交代。原審對上開有利於邱春烜之證據未予採納，復未說明不採之理由，有判決不載理由之違法。又縱令原審認上開證據尚有疑義，亦應傳訊黃姿慧到庭調查，原審卻略而不查，亦有應調查證據而未調查之違法。㈢妨害自由部分，共同被告徐傳雄於偵查中從未指述邱春烜有參與強押徐阿銀。至於徐傳雄於第一審審判時，因一時未聽清楚審判長之問話，答稱包括邱春烜有去產業道路，後經審判長再發問確認後，隨即暸解問話內容，改稱邱春烜並未去產業道路。原審擷取片段不利於邱春烜且出於錯誤之陳述，為不利於邱春烜之證據，自有證據上理由矛盾之違法。原審至少應再向徐傳雄訊問以查明，捨此不為，亦有應調查之證據未予調查之違法。㈣原審並未傳喚范姜富梅、徐憲宏、曾志弘以證人身分接受詰問，卻於理由中載稱上開證人業經原審以證人身分傳喚到庭陳述，並經其餘被告詰問等語，亦有違誤云云。上訴人范姜富梅上訴意旨略以：㈠原審認定邱春烜以不詳管道一次取得如原判決附表（下稱附表）一編號 1、2、4、5、6、10之槍械，純屬臆測之詞，且既認邱春烜於民國九十七年九月前取得槍、彈，於同年九月間交范姜富梅寄藏，又稱范姜富梅於同年九月前即寄藏槍、彈，前後矛盾。原審既認定邱春烜二次交槍給范姜富梅之行為，時隔逾五月之久，為何不認邱春烜是出於二持有槍、彈之犯意而成立二罪？獨認范姜富梅二次保管槍枝之行為，成立二寄藏罪？且范姜富梅果如原審所認其係聽候指示交付槍、彈供人使用有如火藥庫之守護者，則其應係出於單一寄藏故意，僅成立一罪，原審又認成立二寄藏罪，有理由矛盾之情。又依原判決所採之監聽譯文可知，范姜富梅雖有保管槍枝，卻阻止他人取槍使用，與原審所認定之范姜富梅是聽候指示隨時交付槍、彈供人為犯罪行為，有宵壤之別，足見原判決有證據上理由矛盾之違誤。㈡原判決依監聽譯文認定，范姜富梅動輒唆使小弟為非作歹，品性、素行均不佳等語，既依上開監聽譯文認定事實及量刑，自應依法將證物提示供辨認、告以要旨，原審未踐行此一訴訟程序，有違證據法則。㈢范姜富梅縱曾二度保管槍、彈，此屬一寄藏犯意下所為接續行為，應僅成立一罪。今原審以二寄藏行為時隔五月，而認定范姜富梅成立二罪，非以行為人之意思決定來認定犯意，要非允洽。又邱春興與范姜富梅同屬減刑，但依前案紀錄及素行而言，邱春興較范姜富梅惡行更深，今其減刑之幅度猶大於范姜富梅，在量刑上有輕重失衡之情。㈣依監聽譯文顯示，范姜富梅雖受託寄藏槍、彈，但當邱春興、彭明俊要向范姜富梅拿槍械犯案時，范姜富梅用盡理由推托，因而防止重大危害治安事件之發生，符合槍砲彈藥刀械管制
條例第十八條第四項減免其刑之規定，原審未注意及此，亦屬不當。又范姜富梅在警員未發覺前即主動協同警員至其住處找出手槍一支等，檢察官並稱日後會對承審法官為寬減其刑之請求，但在原審開庭時檢察官未注意及此，而原審依刑法第五十七條量刑之際，亦未審酌此部分，亦難謂洽云云。上訴人徐傳雄上訴意旨略以：第一審與原審判決，俱有審酌徐傳雄與被害人間素有怨隙，竟毆打、強押被害人致其身心受創，犯罪手段及所生危害非輕等情狀，二者並無不同。惟第一審另尚審酌徐傳雄坦認犯行，犯後態度良好，併考量其犯罪動機、目的、手段、素行、生活狀況、智識程度等情狀，自應已涵括原判決所指徐傳雄為首謀之情狀在內，堪稱妥適周延。況徐傳雄業與被害人達成和解，被害人並表明不再追究刑責。詎原判決逕以容有輕縱等語為由，撤銷下級法院之量刑，有適用法則不當之違法。查短期自由刑之流弊盡人皆知，久為刑事政策思潮所垢病。核徐傳雄之手段，於法固有不該，惟既屬事出有因，衡情尚不無可憫，乃第一審法院俱已妥適考量全案之情節，原審法院仍遽為撤銷，並諭知有期徒刑八月，實有未當云云。上訴人徐憲宏上訴意旨略以：㈠徐憲宏於九十七年十月十七日至同年十二月十九日止所犯販賣第三級毒品罪，主觀上係以單一行為之同一舉動，接續侵害同一法益，應僅成立一罪名，原審適用法則不當。㈡原審以徐憲宏雖供出毒品來源，但並未因而查獲，因認與毒品危害防制條例第十七條第一項之減刑規定不符，顯有悖該條鼓勵人犯自新之立法意旨。徐憲宏為被告，毫無偵查權，當然無法確保供出毒品來源後能查獲；又警方實施監聽之時，僅為查獲前之偵查狀態，一干人犯仍未遭逮捕，因而徐憲宏供出毒品來源之舉，已達該條前段之要件無疑，而該條後段之規定，顯非徐憲宏應負之責任。又查該條條文中，並未明文規定供出其他正犯或共犯及毒品來源，非得由逮捕人犯之警察單位破獲之規定，否則實難達立法意旨，且檢、警、調本有相互聯繫，因徐憲宏於警詢中供出毒品來源而破獲，自得依法減刑。原判決適用法則不當。㈢徐憲宏販賣之對象僅有兩人，數量亦微，散播毒品之範圍有限，惡性非重，第一審依刑法第五十九條之規定酌減其刑，於理由中說明有客觀上顯然足以引起一般人之同情之情狀，應無不當，原審並未具體敘明第一審判決有何不當，即撤銷第一審判決，顯有理由不備之違法云云。上訴人曾志弘上訴意旨略以：上訴人自始均坦承犯行不諱，且所涉販賣第三級毒品之金額僅新台幣（下同）五千元，並深具悔意，第一審酌情依法減輕其刑，此為法官自由心證之合法行使，檢察官於第二審之上訴應無理由。原判決仍沿用第一審判決之條文，卻仍撤銷改判，於法不合云云。惟查原判決依憑上訴人徐傳雄於審理時之自白，范姜富梅、徐憲宏、曾志弘於警詢、偵查及審理時之自白，證
人徐阿銀、徐傳雄、吳木生、徐憲宏、范姜富梅、邱春興、葉育麟、曾志弘之證言，桃園縣新屋鄉○○○路台十五線北上永興村路口監視錄影畫面十四張、壢新醫院出具之徐阿銀診斷證明書、徐阿銀所受傷勢照片七張及現場勘查照片四張，九十八年一月二十三日、二月三日范姜富梅之自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、搜索扣押證物照片及扣押物品目錄表二份，扣案如附表一編號 1、4 、10所示之改造霰彈槍一支、制式霰彈十三顆、槍管一支、轉輪一個等物，及如附表一編號 2、5、6所示之改造手槍一支、改造子彈三顆、制式霰彈二十顆，內政部警政署刑事警察局鑑驗書，范姜富梅使用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文，第一審法院九十七年度聲監字第０００五九六號通訊監察書，徐憲宏使用之0000000000號行動電話門號之通訊監察譯文，曾志弘使用之0000000000號行動電話門號之通訊監察譯文，台灣桃園地方法院九十八年度訴字第九四三號判決書，邱佳政、黃姿慧之警、偵訊筆錄等證據，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審除公訴不受理部分以外關於邱春烜、范姜富梅、徐憲宏、徐傳雄部分及曾志弘販賣第三級毒品部分之科刑判決，改判仍論處邱春烜共同以非法方法，剝奪人之行動自由，又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑（均累犯，依序各處有期徒刑八月，七年、併科罰金新台幣十萬元，並為相關從刑之諭知），徐傳雄共同以非法方法，剝奪人之行動自由罪刑（處有期徒刑八月），范姜富梅未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，又未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（依序各處有期徒刑四年二月、併科罰金新台幣五萬元，有期徒刑二年二月、併科罰金新台幣五萬元，並各為相關從刑之諭知），徐憲宏販賣第三級毒品四罪刑（各處有期徒刑二年六月，並為相關從刑之諭知），又共同販賣第三級毒品三罪刑（各處有期徒刑二年八月，並為相關從刑之諭知），曾志弘共同販賣第三級毒品三罪刑（各處有期徒刑二年六月，並為相關從刑之諭知），已詳述其依憑之證據及認定之理由。對於邱春烜矢口否認有何犯行，辯稱：其於九十七年八月十九日在「九六六餐廳」打完徐阿銀就先離開了；扣案槍、彈均與其無關云云；經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。就公訴人所指邱春烜與邱春興於不詳時間，共同未經許可持有另七顆具殺傷力之制式霰彈，以及范姜富梅於九十八年七、八月間，未經許可寄藏該七顆具殺傷力之制式霰彈，因認邱春烜此部分所為，亦構成未經許可持有具殺傷力之子彈罪嫌，而范姜富梅此部分所為，亦構成未經許可寄藏具殺傷力之子彈罪嫌云云；邱春烜又與邱春興於不詳時間，自不詳管道取得具有殺傷力可發射子彈之仿ＷＡＬＴ
ＨＥＲ廠改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號），而共同未經許可持有上開槍枝，因認邱春烜此部分所為，亦構成未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪嫌云云，經審理結果均認為犯罪不能證明。惟公訴人既認此部分與前開邱春烜、范姜富梅論罪科刑部分各為同一行為之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，亦在判決內加以說明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按採證認事、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。且查：（一）、當事人或辯護人雖得聲請證據調查，但其調查之範圍，順序及方法，仍由法院自由裁量之，並不受當事人或辯護人意思之拘束，故如法院對該要證事項，依據其他證據已足證明其犯罪事實，縱未如其聲請為調查，自不能指未作此項調查為違法。原判決依憑同案被告范姜富梅之供證，范姜富梅與邱春興、黃姿慧、邱春烜、彭德智間之電話通訊監察譯文，既足以認定邱春烜未經許可持有如附表一編號 1、2、4、5、6、10所示可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈、槍砲主要組成零件之犯行，則就邱春烜所聲請鑑定槍枝身上指紋及對邱春烜實施測謊等未為調查，自不能指為違法。核與邱春烜上訴意旨㈠所稱有應於審判期日調查之證據而未予調查之情形不相適合。（二）、原判決採用證人即同案被告范姜富梅於警詢、偵查、第一審羈押訊問時之證詞，論斷邱春烜未經許可持有槍、彈之犯行，雖范姜富梅於第一審及原審供稱：警員於九十八年二月三日在伊住處查扣如附表一編號 2、5、6之槍、彈是邱春烜的，是去ＫＴＶ載他回家時，邱春烜以牛皮紙袋裝遺落在伊車上，伊將之收起等語，原判決亦說明：范姜富梅就係邱春烜主動交付寄藏，亦或自行收取寄藏前後供述不同，然就此部分槍、彈係邱春烜所交付之供述，則無二致等語。關於范姜富梅與邱春興、黃姿慧、邱春烜、彭德智間之電話通訊監察譯文，原判決說明：參以上開通訊監察譯文內容可知，邱春興於九十七年十一月十六日及九十八年一月八日二次要向范姜富梅拿取槍械，范姜富梅均須先徵得邱春烜同意，尤以於對話中范姜富梅分別提及「出圖的事，我是聽哥的在做事的」、「哥走的時候有交代，大圖要問過他才可以出」、「烜哥交代給我的東西，我怎麼可以隨便出給人家，對不對？」另證人即邱春烜之妻黃姿慧亦提及「你要跟他講，你哥放在你那裡的東西，你要先問過你哥以後……」等情，均足證范姜富梅受寄保管藏匿之槍、彈均是邱春烜所寄放等情。原判決既採用范姜富梅於警詢、偵查、第一審羈押訊問時一致證述槍、彈係邱春烜所寄放等語，並參酌上開電話通訊監察譯文內容，認邱春興要向范姜富梅拿取槍、彈，范姜富梅均須先徵得邱春烜同意，益證槍、彈係邱春烜所持有。原判決所為
論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。邱春烜上訴意旨㈡徒憑己意，質疑依范姜富梅與黃姿慧間之電話通訊監察譯文內容，范姜富梅均須先徵得邱春烜同意，應係黃姿慧之授意，並非邱春烜交代，指摘原審未傳喚黃姿慧調查，有證據調查未盡或理由不備云云，顯非依據卷內訴訟資料為指摘。（三）、證據係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。又同一證人前後供述證詞彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。原判決認定邱春烜有妨害自由之犯行，係依據證人即被害人徐阿銀於偵查中之指證，核與徐傳雄於第一審供承：在新屋鄉「九六六餐廳」，有打徐阿銀，也有要他上車，把他載到新屋鄉石磊村，也有在新屋鄉○○道路動手打他，對傷害及妨害自由均認罪；帶徐阿銀去產業道路有五、六人，包括我及邱春烜；徐憲宏、曾志弘也有與我同一輛車去產業道路等語，再參以徐憲宏於警詢、偵查及第一審供稱：九十七年八月十九日我在家裡接到吳木生打來的電話，叫我聯絡其他人到「九六六餐廳」集合，我找了小冬瓜、小狼，到了之後還有看到其他人，當時還有邱春烜、曾志弘以及我不認識的五、六人在場，總共三台車過去，邱春烜叫我們去餐廳裡面打徐阿銀，並把徐阿銀拖出來押到車上，當時有五、六個人在餐廳裡面打徐阿銀，邱春烜也有打徐阿銀，我們有在餐廳門口繼續打他，我、吳木生、小冬瓜、饒文明和曾志弘有出手一起把徐阿銀拉到餐廳外，有很多人強押他上車等情綦詳，並與被害人徐阿銀指證大致相符等情。原判決縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨並無影響，此與判決理由矛盾尚有未合。（四）、原判決理由壹之一記載：本案共同被告徐憲宏、范姜富梅及曾志弘於警詢、偵查中本於被告身分所供，既經原審以證人身分傳喚到庭陳述，並經其餘被告詰問，共同被告徐憲宏、范姜富梅、曾志弘於警詢及偵查中所為之供述，自有證據能力等語。核與卷證資料顯示徐憲宏、范姜富梅及曾志弘係在第一審審理時，經第一審以證人身分傳喚到庭陳述，並經其餘被告詰問不符（見第一審九十八年八月二十一日、十月十五日、十月二十日審判筆錄），惟原判決此部分顯係誤寫所致，尚不影響於全案情節與判決之本旨，不得遽指為違法。（五）、原判決事實二記載：九十七年九月間某日，邱春烜先將置有如附表一編號1所示之改造霰彈槍一支，如附表一編號4所示之制式
霰彈十三顆，及如附表一編號10所示之槍管一支含轉輪一個等物之帆布袋一只，委由知情之某姓名年籍不詳男子，在桃園縣新屋鄉某民宅，交付予范姜富梅藏放保管等情，與理由貳二之㈠敘述：范姜富梅於九十七年九月前某日，在桃園縣新屋鄉某民宅，受邱春烜所託而代為保管如附表一編號1、4、10所載之改造霰彈槍、制式霰彈、槍砲主要組成零件之槍管轉輪等語不符。惟此顯亦係誤載，仍得由原審法院裁定更正，尚不影響於全案情節與判決之本旨，不得遽指為違法。（六）、另原審審判期日就范姜富梅使用之0000000000號與邱春興、黃姿慧、邱春烜、彭德智間之電話監聽譯文雖有部分漏未提示范姜富梅而為辯論，然第一審法院於九十八年十月十五日審理時，經依法傳喚范姜富梅到庭結證，並行交互詰問程序，就上開電話監聽譯文內容亦經詰問，顯示范姜富梅已知曉該電話監聽譯文之內容，對其防禦權之行使無所妨害。況縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定，原審此項訴訟程序上之瑕疵，並不影響於判決之結果，范姜富梅上訴意旨㈡執以指摘，難認係適法之第三審上訴理由。（七）、原判決事實認定范姜富梅係於九十七年九月間某日，同時收受如附表一編號1、4所示具有殺傷力之改造霰彈槍、制式霰彈，及如附表一編號10所示為槍砲主要組成零件之槍管含轉輪等，並將之藏放在桃園縣新屋鄉○○路二七九之一號之住處內。另於九十八年一月間某日晚上九時許，同時又收受如附表一編號2所示之改造手槍一支，附表一編號5、6 所示之改造子彈三顆、制式霰彈二十顆，並將之藏放在桃園縣新屋鄉○○路二七九之一號之住處內等情。於理由內則說明：范姜富梅所犯前開二件未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰，其二次寄藏槍、彈不同，且時隔五月餘（二次分別為九十七年九月及九十八年一月間），足證非屬同一犯意，是其辯稱係同一犯意，應為一罪，顯無足採等語。經核范姜富梅既係分二次收受槍、彈並予寄藏，且時間相隔五月，原判決認二次行為犯意各別，應分論併罰，並無不合，此與原判決認定邱春烜於九十七年九月前某日取得如附表一編號 1、2、4、5、6、10所示之槍、彈及槍砲主要組成零件之槍管含轉輪等，未經許可持有之，係基於單一之犯罪決意而持有，並不相同，范姜富梅上訴意旨㈢徒憑己見，主張其行為係接續犯，僅成立一罪云云，任意指摘原判決理由矛盾，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。（八）、量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情形，且未逾法定刑度，即不得遽指為違法。本件范姜富梅部分，原判決量刑時，說明范姜富梅二次為邱春烜寄藏槍、
彈，並隨時聽候指示交付使用，危害社會治安至鉅，第一審判決二次均量處相同之徒刑三年二月，亦屬輕縱，其動輒唆使小弟為非作歹，品性、素行不佳，且一再迴護邱春烜，而為頂替、偽證，擾亂偵審並浪費司法資源等情，已就范姜富梅寄藏槍、彈犯罪之責任為基礎，並就其犯罪手段、情節與犯後之態度等一切情狀，予以綜合考量，而為刑之量定，要屬已依刑事訴訟法第三百十條第三款規定，記載其就刑法第五十七條規定事項為科刑輕重之審酌理由。而有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，刑法第六十六條定有明文。原判決說明范姜富梅於九十八年一月間寄藏附表一編號2、5、6 之槍、彈犯行部分，應依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段之規定減輕其刑，雖該條項同時有免除其刑之規定，原審於三分之二以下範圍內，如何減輕，自有自由裁量之權。又本件范姜富梅所寄藏之槍、彈，於為警查獲時，係在范姜富梅自己持有中，范姜富梅並無供述其全部槍、彈之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件發生之情事，自無槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項之適用。原判決並無范姜富梅上訴意旨㈢㈣所指判決不載理由之違法情形。（九）、徐憲宏雖於警詢分別供出其愷他命之來源有「小鄭」鄭又銘及邱佳政、黃姿慧等，然其向桃園縣警察局楊梅分局供出之鄭又銘之部分，楊梅分局警員並未因而查獲，而鄭又銘販賣第二、三級毒品案件，係由台北市政府警察局另行查獲，邱佳政、黃姿慧部分，則係警員於本案實施監聽時，即已同時查知並破獲等情，原判決均已詳細說明，因認徐憲宏雖有供出毒品來源，但並未因而查獲其他正犯或共犯，與毒品危害防制條例第十七條第一項之減刑規定不符，經核所為論敘均與卷內證據資料相符，並無徐憲宏上訴意旨㈡㈢所指判決不適用法則情形。（十）、刑事實體法上有關販賣之罪，在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或延續實行始能成立之犯罪。且該等販賣行為，常有單一或偶發性販賣之情形，亦非絕對具有反覆、延續實行之特徵。而刑法刪除連續犯之前，基於概括之犯意而為多次販賣毒品行為，實務上向採連續犯說；連續犯刪除後，該多次販賣犯行，除符合接續犯之要件外，自應將原屬各自獨立評價之數罪，回歸本來應賦予複數法律效果之原貌，就多次販賣犯行，採一罪一罰原則。經查，徐憲宏於附表二、三所犯先後七次販賣第三級毒品之各次犯行，其前後時間，各有二日以上之差距；各次販賣行為間並無獨立性薄弱而難以分開情形，原判決認係各別起意，分論併罰，而非接續犯，並無違誤。（十一）、刑事訴訟法第三百七十條前段所規定不利益變更之禁止；此項限制，於檢察官或自訴人為被告之不利益而合法上訴者，不適用之。本件於第一審判決後，除邱春烜、范姜富梅
、徐憲宏為自己之利益而提起第二審上訴外，徐傳雄、曾志弘並未上訴第二審，檢察官則為邱春烜、范姜富梅、徐憲宏、徐傳雄、曾志弘之不利益而提起第二審上訴，其上訴理由亦載明第一審量刑過輕，原判決復已敘明其認定檢察官該部分上訴有理由之依據，並說明徐傳雄動輒鳩眾毆打強押妨害自由犯行，徐傳雄為首謀，第一審僅量處徒刑六月，容有輕縱；以及第一審對徐憲宏、曾志弘適用刑法第五十九條酌減為不當之理由。則原判決將之撤銷改判諭知較重於第一審判決之刑，並無違背不利益變更禁止原則，徐憲宏、徐傳雄、曾志弘上訴意旨指摘原判決適用法則不當及理由不備云云，均非適法之第三審上訴理由。邱春烜、范姜富梅、徐憲宏、徐傳雄、曾志弘等上訴意旨所指，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，渠等上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、曾志弘轉讓第三級毒品部分
按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。本件上訴人曾志弘不服原審判決提起上訴，並未聲明為一部上訴，應視為全部上訴。然上訴人所犯轉讓第三級毒品愷他命部分，原審依毒品危害防制條例第八條第三項論處罪刑，該罪最重本刑為有期徒刑三年，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。曾志弘就此部分一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
三、邱春興部分
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上訴期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人邱春興不服原審判決，於九十九年八月十九日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十一 月 二十五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 吳 燦
法官 陳 春 秋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十一 月 三十 日
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