最高法院刑事判決 九十九年度台上字第七二四八號
上 訴 人 李炳煊
選任辯護人 高宏文律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國
九十八年六月十九日第二審判決（九十八年度上訴字第一七五二
號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第九七
三一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、強制猥褻罪部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人李炳煊上訴意旨略以：㈠原判決以證人蔡○○在第一審證述有叫上訴人包個紅包等語，及相類之陳述，但並未載明於卷內何處援引，且上訴人於歷審之審理中，一再說明其並無如被害人所言之行為，原判決記載上訴人及證人陳述，與歷審卷內容顯不相符，即其判決基以認定犯罪之根據實際上並不存在，自屬採證違法，原判決有適用法則不當之違法。㈡查原判決認定上訴人有罪，大多援引告訴人Ａ女（代號00000000號之女子，姓名年籍住所詳卷）之指稱，並輔以證人蔡○祥、魏○強及魏○秀之證詞，惟上開證人對於事發當時之陳述，皆係聽Ａ女之陳述，並未親眼目睹，無法成為Ａ女之補強證據，原判決之採證違法。㈢上訴人於原審陳述當時有點醉，想睡覺，之後發生什麼事就不知道了等語，僅係表明之後發生之事情並不記得，並非如原判決所認失去意識，李昆衛之證詞係敘述其下樓時上訴人與Ａ女相處之情形，參酌Ａ女於原審之證詞，亦有提及上訴人與其相處之情形，顯見上訴人並非在睡覺，原判決卻逕認上訴人在該時應在睡覺，而不採李○衛之證言，有不備理由及理由矛盾之違法。且查原判決認定上訴人有罪之基礎，在於上訴人在行為時應屬有意識進行事實欄之犯行，在此又以上訴人所言其當時未具有意識之狀況，認定證人所言不實，實有理由矛盾之違法。且如上開見解，證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信，且原判決對歧異之供述如何取
捨，理由中並未論及，亦有判決不備理由之違法。㈣上訴人一再爭執證人魏○強非客觀之第三人，其不但開立民俗療法之醫療收據讓Ａ女得據以向上訴人請求，且其多次假冒Ａ女之表哥或法律顧問之身分，向上訴人索求和解金，其證詞是否可採尚有疑義，上訴人於原審聲請傳喚證人證明之，惟原審法院卻拒不傳喚，且未說明其不傳喚之理由，逕採魏○強之證詞為本案有罪判決之基礎，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈤Ａ女所稱之案發地點平日為一般對外之營業場所，本可供人任意出入，逃生門及大門均可隨時向外推出而無法反鎖，並非密閉無法自由進出之空間，經證人李○衛證稱無論有沒有反鎖都一定可以從裡面開等語；Ａ女卻稱其係爬上窗口後，至隔壁打開鐵捲門離去，另稱鐵捲門和門都沒有關一節，又與李昆衛之證述當日待告訴人離開後，鐵門都已關閉等語不同。Ａ女又稱當初雙方所吵架之聲響很大，但李○衛證稱並沒有聽到樓下有其他吵鬧的聲音，亦未聽到如Ａ女所稱上訴人叫喊他的聲音；且上訴人並未上樓找過李○衛，直到李昆衛疑問為何上訴人尚未上樓睡覺，才下樓察看，可知Ａ女上開證述確有可疑。Ａ女雖提出驗傷單，卻係於三日後到醫院驗傷，雖值過年期間醫院亦有開放急診及驗傷，Ａ女之陳述應有疑義，且Ａ女家住板橋，卻遠至台北市○○路的○○醫院驗傷，不合常理。即便上開傷害實在，惟距案發時間已三天，該傷害是否上訴人所為，抑或於此三天內有他人為之，仍須釐清。Ａ女雖稱第二天就去做民俗療法，然為何不先至醫院驗傷，亦有可疑，依一般經驗判斷，民俗療法就是所謂的推拿，此種行為本即會有造成皮膚瘀傷（與驗傷單所載相同），故驗傷單上所載之瘀傷，是否係民俗療法所造成。又Ａ女於驗傷後四日方前往警察局作筆錄，依其所言並非與上訴人洽商和解而延誤提出告訴之時間，惟其遲於民國九十七年二月十六日始提出告訴，實有違常理。綜上，Ａ女所指，實有多處瑕疵。原審未查，逕採為判決之基礎，顯有適用法則不當之違法云云。惟查原判決依憑證人Ａ女、蔡○祥、魏○強、魏○秀、戴○義之證言，○○綜合醫院診斷證明書等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人對於女子以強暴而為猥褻之行為罪刑（處有期徒刑十月）之判決，已詳述其依憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認有何強制猥褻Ａ女之犯行，辯稱伊當天喝酒喝了一杯多就趴在桌上半睡半醒，伊沒有強拉Ａ女，沒有強壓Ａ女在沙發上，沒有強吻Ａ女，也沒有打Ａ女云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按採證認事、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。且（一
）、原判決依憑Ａ女之指證，並引用證人蔡○祥於第一審之證詞，說明Ａ女於案發後第一時間即將當晚發生之事告知蔡進祥，上訴人口頭接受蔡○祥包紅包給Ａ女之建議，足徵Ａ女所證並非無中生有，其在遭上訴人強壓身體、強吻、拉扯裙子及毆打後，於返家後即打電話給蔡進祥哭訴一節與事實相符，應可採信等情。經核所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。（二）、原判決除引用Ａ女之指證外，並引用蔡○祥之證詞說明Ａ女在遭上訴人強壓身體、強吻、拉扯裙子及毆打後，於返家後即打電話給蔡○祥哭訴之情，證人魏○強於偵查及第一審就Ａ女於九十七年二月九日因何故至其處所接受診療等情，亦證述明確。另證人魏○秀於第一審審理亦結證稱Ａ女後來到魏○強那邊治療，有去找伊，伊有看到Ａ女的狀況等語。足認Ａ女確有於九十七年二月九日因傷前往魏○強處尋求診治。再參以Ａ女所提之○○綜合醫院診斷證明書所記載傷勢，與魏○強所證Ａ女傷勢情形大致相符，而依魏○強之證述，Ａ女於案發翌日（九十七年二月九日）即至其處尋求診治，顯見○○綜合醫院嗣後所開立之Ａ女受傷診斷證明書，與上訴人有關。原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人強制猥褻Ａ女之依據及理由，難謂有違反證據法則，或判決不備理由或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。就證人李○衛於第一審證稱伊於案發當晚十二點多，下樓經過卡拉ＯＫ，看到Ａ女與上訴人聊天、喝酒、唱歌，並無異樣，亦未聽到爭執聲音云云，如何與上訴人之供述顯不相符，況依李○衛所證，其並非全程在場僅係短暫偶然出現，其證詞如何不足為有利於上訴人之認定，原判決理由已詳細剖析說明，並無上訴意旨所稱理由矛盾情形。（三）、證人戴○義於第一審審理時已到庭證稱上訴人於九十七年二月八日有邀約伊去好朋友卡拉ＯＫ店，但因當晚伊身體不舒服，且天氣太冷，所以沒有赴約等語。就上訴人於原審聲請再傳訊證人戴○義乙節，原判決已說明：證人戴○義於第一審業經上訴人及其辯護人為交互詰問，且上訴人於原審所欲供證之事實，係屬事後Ａ女請求上訴人賠償之協調過程，與本件待證之犯罪事實並無何直接關聯，認無再予傳訊之必要等語。自難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。上訴人上訴意旨所指，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。二、傷害罪部分
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。上訴人傷害部分，原審係依刑法第二百七十七條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十一 月 二十五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 吳 燦
法官 陳 春 秋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十一 月 三十 日
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