最高法院刑事判決 九十九年度台上字第七二四二號
上 訴 人 許正偉
黃世宗
上 列一 人
選任辯護人 張振興律師
上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法
院中華民國九十九年四月六日第二審更審判決（九十八年度重選
上更㈤字第一八四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十
一年度選偵字第一二六號、九十二年度選偵字第六二號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人許正偉上訴意旨略稱：㈠、原判決認定許正偉涉犯修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪，惟該罪除曾於民國九十四年十一月三十日經修正外，嗣於九十六年十一月七日又再度修正，並均自公布日起施行，且九十六年十一月七日新修正之公職人員選舉罷免法之法條次序亦有變更，原判決僅就行為時之公職人員選舉罷免法與九十四年十一月三十日修正施行之公職人員選舉罷免法為新舊法比較，疏未併就九十六年十一月七日修正施行之該法作比較，自屬違背法令。㈡、刑事訴訟法第一百五十八條之三雖係於九十二年二月六日始予增訂，但無論在該法條增訂之前或後，共同被告對其他共同被告之案件而言，本質上仍屬證人，如未經其具結之供述，即無證據能力。本件許正偉以外之同案被告許忠正、鄒美蓮、張金雪、陳淑霞、王榮梅、梁美玉、陳郭敏榮、陳雲鳳、廖桂蘭、謝楊美雪、李佳霓等人（下稱許忠正等人，均經判刑確定）於偵查、第一審及原審更審前基於被告身分所為供述，對許正偉而言，仍屬證人，如欲以許忠正等人之供述作為不利於許正偉認定之依據，自應依刑事訴訟法第一百八十六條規定踐行訊問證人及命具結之程序，乃公訴人、第一審及原審更審前均未對許忠正等人踐行前開程序，則許忠正等人於偵查、第一審及原審更審前以被告身分之陳述，即均無證據能力，原審認許忠正等人之前開陳述有證據能力，並資為許正
偉有罪判決之依據，亦難認為適法。㈢、原判決事實認定許正偉與上訴人黃世宗（下稱上訴人等）共同基於對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意聯絡，推由許正偉至有投票權人許忠正、鄒美蓮夫妻住處交付賄賂等情，但理由內則僅以黃世宗及許忠正於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）所為上訴人等有共同拜票行為之供述，作為論斷上訴人等有共同投票行賄犯行之依據，但「共同拜票」不等於「共同賄選」，是原判決事實之認定不唯與理由之敘述不相一致，且有理由欠備之違誤。㈣、投票行賄罪為集合犯，其犯罪構成要件原已預定有多次複數買票行為，且反覆實行，是縱認許正偉有多次投票行賄行為，亦僅能論以包括之一罪，原判決論許正偉以連續犯，其適用法則顯有不當。㈤、原判決以依卷附通訊監察譯文及勘驗筆錄所載，本件監聽錄音內雖有「二的」、「二的代」、「不是代啦」、「喔！村」等對話，仍僅憑許忠正、鄒美蓮、張金雪之證述，推測鄒美蓮、張金雪於前開以電話對話時，已達成買票支持上訴人等之默契，不因有前開錄音對話而改變，所為論斷已違背證據法則。㈥、原判決既認定許忠正、鄒美蓮與許正偉關係密切，則許忠正、鄒美蓮如自行墊款為許正偉買票，有何不可，又倘鄒美蓮確自許正偉處收受新台幣（下同）六萬四千五百元，為何不直接供明，反稱僅收受六萬元，二者相差近五千元，是原判決逕行臆測許正偉交予鄒美蓮買票之金額為六萬四千五百元，並嫌率斷。㈦、許正偉與許忠正、鄒美蓮、張金雪間共同投票行賄之犯意聯絡範圍究否包括許忠正、鄒美蓮、張金雪三人收受之賄款共四千五百元在內？原判決事實欄未予載明，尚有疏誤。㈧、原判決事實雖認定許正偉交予許忠正、鄒美蓮買票之賄款共六萬四千五百元，但理由內除說明其中三萬一千五百元係許正偉預備用以交付之賄賂，因未扣案，應已費失而不存在，另三千元係許忠正、鄒美蓮收受之賄賂，應在其等所犯投票受賄案件中宣告沒收外，對其餘三萬元究已費失而不存在抑已交予有投票權人，及認定前開預備用以賄賂之三萬一千五百元業已費失不存在之依據何在？則均未予敘明，亦嫌理由欠備。上訴人黃世宗上訴意旨則略稱：㈠、原判決既認黃世宗未參與本件投票行賄罪之構成要件或構成要件以外之行為，則黃世宗究有無與許正偉有事前同謀之犯意聯絡？二人如何事前同謀？皆與黃世宗應否與許正偉負共同正犯之責有關，原判決事實欄卻未予記載，顯有違誤。㈡、原判決事實認定上訴人等為求當選，竟共同基於對於有投票權人交付賄賂，而約其投票權為一定行使之概括犯意聯絡等情，但理由內卻未說明憑以認定之依據，所採用之證據並與前開事實之認定不相適合，亦嫌理由不備及理由矛盾。㈢、原判決既謂同案被告周秀真（業經判刑確定）係自掏腰包為上訴人等買票，故與上訴人
等無共同正犯關係，而依許忠正、鄒美蓮之陳述，亦僅能證明許正偉係自掏腰包為自己及黃世宗賄選，與前開周秀真為上訴人等買票之情形相當，原判決卻認上訴人等有賄選之犯意聯絡而為共同正犯，前後理由之敘述已相牴觸。㈣、許忠正於原審更審時已陳稱係許正偉交付賄款，鄒美蓮嗣亦改稱未見過黃世宗，張金雪並謂其未曾與黃世宗接觸，謝楊美雪則稱上訴人等均未親自向其拜票，王榮梅對其有否收受賄賂則前後供述不一，原判決對前開有利於黃世宗之證據不加採納，復未說明理由，顯然違法。㈤、鈞院前次判決發回意旨曾指摘應就原審前次判決所指：許正偉對許忠正、鄒美蓮表示，要其等與各選舉人約定，在所交付每人一千五百元之賄款中，一千元係投票予村長候選人許正偉之代價，另五百元則係投票予鄉民代表候選人黃世宗之代價等事實，說明如何憑以認定之依據，無非已認定本件黃世宗涉犯共同投票行賄之罪嫌尚有不足，原判決為迴避認定此項關鍵待證事實需依憑積極證據之困境，卻將前開事實自事實欄內移除，顯然失當。㈥、原審就許忠正、鄒美蓮退還予許正偉賄款中之三萬一千五百元是否確已費失而不存在乙情，未予調查，逕以該筆款項並未扣案，且時間已久為理由，遽認已費失不存在，而不予宣告沒收，自嫌調查未盡。㈦、依卷內資料，王榮梅、廖桂蘭、李佳霓（下稱王榮梅等三人）雖曾以共同被告之身分接受檢察官或法官之訊問，卻均未以證人身分接受上訴人等之詰問，經上訴人等之選任辯護人具狀聲請傳喚王榮梅等三人以證人身分詰問後，王榮梅於原審更㈡審及廖桂蘭、李佳霓於原審更㈢審審判期日，在審判長告知拒絕證言權及偽證罪之處罰並訊問：「是否願意在本案作證」時，皆陳稱：「不願作證」，足見王榮梅等三人均係概括行使其等之拒絕證言權，但其等所涉投票收賄罪已皆經判刑確定，所憑以拒絕證言之原因，又與刑事訴訟法第一百八十一條規定不相符合，審判長未為任何裁定，即未使其等立於證人地位而為陳述，並接受詰問，所踐行之訴訟程序於法已有未合，原判決以王榮梅等三人於原審既皆已拒絕證言為由，逕認其等於偵查及審理中以被告身分所為未具結之陳述應有證據能力，尚有未當。㈧、上訴人等之選任辯護人於原審行準備程序時，已爭執張金雪於台北市調查處及檢察官偵查中陳述之證據能力，原判決引據張金雪於台北市調查處及檢察官偵查中之陳述，資為論處上訴人等本件犯行之部分依據，卻未說明該證人於審判外之前開陳述，究如何符合例外規定而得作為證據之理由，難認適法。㈨、陳淑霞、王榮梅、廖桂蘭、李佳霓四人所涉投票受賄罪均經判決確定，而陳淑霞、王榮梅於原審更㈡審及廖桂蘭、李佳霓於原審更㈢審時，皆經傳喚而拒絕作證，原審如認其等拒絕作證並無正當理由，自應再行傳喚，乃未再傳訊該等證人，亦有調查未盡之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院職權之推理作用，認定上訴人等均確有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之不當科刑判決，經比較新舊法後，依修正前刑法連續犯規定，改判仍論處上訴人等共同連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑（均量處有期徒刑六月，褫奪公權二年，各減為有期徒刑三月，褫奪公權一年），已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於依憑黃世宗於台北市調查處之供述，證人許忠正、鄒美蓮、張金雪、梁美玉、謝楊美雪、陳郭敏榮、王榮梅、陳雲鳳之證述，暨卷附電話監聽錄音帶、監聽錄音譯文、勘驗筆錄、檢舉筆錄、通訊監察作業報告表、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）測謊鑑驗結果通知書及相關資料，如何已足認定上訴人等確有為分別當選九十一年度鄉鎮市民代表暨村里長選舉台北縣泰山鄉第一選區鄉民代表及該選區泰山鄉大科村村長，而共同對於有投票權人交付賄賂，約其投票權為一定行使之犯行；許忠正、鄒美蓮、王榮梅嗣後就部分案情有所掩飾，如何之俱屬迴護之詞，不足資為有利於上訴人等之論據；綜合許忠正、鄒美蓮、張金雪之陳述，如何之堪認許正偉交予許忠正、鄒美蓮賄款共六萬四千五百元，許忠正、鄒美蓮亦無為許正偉墊款行賄之可能；依據張金雪、鄒美蓮之證述，如何之足堪認定鄒美蓮交予張金雪之賄款共三萬元，除其中一千五百元由張金雪自行收受外，餘款則分別交予陳雲鳳、謝楊美雪、陳淑霞、王榮梅、廖桂蘭、梁美玉、李佳霓各三千元，徐秀蓮一千五百元，陳郭敏榮六千元；許忠正、鄒美蓮退還予許正偉原預備用以交付之賄賂三萬一千五百元，如何之業已費失而不存在；本件雖僅係由許正偉出面交付賄款予許忠正、鄒美蓮，並透過其等轉向張金雪等人行賄，然上訴人等既共同參與選舉活動，許忠正、鄒美蓮、張金雪又均向受賄對象明確表示投票權行使之對象為上訴人等，如何之足以認定黃世宗就本件賄選犯行與許正偉應有共同犯意聯絡。亦皆已詳加說明。上訴人等上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。許正偉上訴意旨㈢、㈥、㈧，黃世宗上訴意旨㈡、㈣，仍執前開陳詞據以指摘原判決為違背法令，係以片面之主觀說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於判決內說明之事項，漫事指摘，且重為事實之爭辯，難認係適法之第三審上訴理由。且按：㈠、原判決以本件上訴人等於九十一年五、六月間犯投票行賄罪後，公職人員選舉罷免法於九十四年十一月三十日修正公布施行，於同年十二月二日生效，修正前第九十條之一第一項之法定刑，由五年以下有期徒刑，得併科新台幣四十萬元以上四百萬元以下罰金，修正提高為三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣一百萬
元以上一千萬元以下罰金，嗣後該罪雖又經修正改移列至第九十九條第一項，但其法定刑則未再修正，該項修正尚無新舊法比較問題，經依新刑法第二條第一項規定，於比較九十四年十一月三十日修正前、後之該法條結果，認應適用較有利於上訴人等之修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項規定，經核於法並無不合；又所謂集合犯，限於在犯罪構成要件上本即預定有複數之同種類行為反覆實行之犯罪而言。且所謂在構成要件上，立法者本即預定其為複數之同種類行為反覆實行犯罪之情形，如收集犯、職業犯、常業犯等，由法定犯罪構成要件即可明確知悉其犯罪本質必然反覆實行同種類行為。而修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項投票行賄罪，自其犯罪構成要件觀察，尚無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯，且在刑法修正實施前，實務亦似無此見解。原判決以上訴人等多次投票行賄犯行，時間緊接，手段相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯規定，論以一罪，於法亦無不當；另檢察官既未以許正偉所交付予許忠正、鄒美蓮之每人一千五百元賄款中，一千元係投票予其之代價，餘五百元則係投票予黃世宗之代價等事實而提起公訴，原判決亦因查無足證許正偉交付賄款予許忠正、鄒美蓮時，有表示每人一千五百元之賄款中，一千元係投票予許正偉之代價，五百元則係投票予黃世宗之代價等證據，則其事實欄未為此項認定，於法核無違誤。尚無許正偉上訴意旨㈠、㈣及黃世宗上訴意旨㈤所指之違法。㈡、依卷附筆錄所載，許忠正、鄒美蓮、張金雪、謝楊美雪、梁美玉、陳郭敏榮、王榮梅、陳雲鳳已分別於原審更㈢審或原審更㈣審以證人地位到庭具結陳述，並接受當事人之對質、詰問，賦予上訴人等就其等過去及現在之陳述為反對詰問之機會（見原審重選上更㈢卷第一五八頁至第一七六頁；原審重選上更㈣卷第八十二頁反面至第八十八頁、第一二六頁至第一四二頁），已為完足之調查，則其等於偵查、第一審及原審更審前之陳述，即均具有證據能力，原審引為判決之基礎，即不能任意指摘為違法；又原判決並未說明陳淑霞、廖桂蘭、李佳霓於偵查、第一審及原審更審前以被告身分之陳述，均有證據能力，復未引用其等此部分陳述作為上訴人等不利之證據；再張金雪於台北市調查處所為之陳述，係在九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序（包含證據法則之適用），其效力不受影響，得採為證據。自亦無許正偉上訴意旨㈡及黃世宗上訴意旨㈦、㈧所指之違誤。㈢、依卷內資料，鄒美蓮於九十一年六月五日二十三時十二分與張金雪之電話通話監聽錄音（錄音帶第六捲Ａ面）中雖有：「
Ａ（指鄒美蓮，下同）稱：二的」、「阿雪（指張金雪，下同）稱：哦！二的『代』（表）有啊！」、「Ａ稱：不是『代』啦！」、「阿雪稱：哦！村……是『長』嗎？」、「Ａ稱：ㄏㄟ啦！你叫他去問，如果沒有的話，你就叫他下來啦！你就跟他講，如果會怕，你就跟他講，應該不會（被抓）吧！」、「阿雪稱：好！BYE BYE！ 」等對話，惟參酌許忠正、鄒美蓮、張金雪就如何由許正偉交付賄款，並請其等轉交賄賂予所居住社區大樓內其他有投票權之選舉人，約定投票予上訴人等之情節，已供述明確，互核彼等所述，亦相符合，且上開電話監聽錄音中，張金雪又稱「一的對不對」，而鄒美蓮於同日二十二時十一分與張金雪之電話監聽錄音帶（第十一捲Ａ面），經原審二度勘驗結果，其內亦有張金雪陳稱「選世宗」之談話。原審依上揭證據，佐以卷內其他資料，據謂尚無從以前開第六捲Ａ面錄音帶之對話內容，作為有利於上訴人等之認定。所為論斷，與證據法則並無違背。㈣、原判決事實欄已記載：上訴人等「共同基於對於有投票權人交付賄賂，而約其投票權為一定行使之概括犯意聯絡，推由許正偉於九十一年五月二十七日晚間十時許，至有投票權人鄒美蓮、許忠正夫妻住處……交付六萬四千五百元賄賂予鄒美蓮、許忠正，表示希望透過渠等二人轉交賄賂予其他有投票權之選舉人，每人一千五百元賄款……向選舉人約定投票予村長候選人許正偉及鄉民代表候選人黃世宗。許忠正，鄒美蓮二人基於共同對於有投票權人交付賄賂，而約其投票權為一定行使之概括犯意聯絡，予以應允，除先扣留自己二票賄賂三千元外，鄒美蓮於同年六月五日晚間七時許，至鄰居張金雪……住處……交付一千五百元賄款予張金雪，約定張金雪投票予黃世宗、許正偉外，並請張金雪代為尋找及交付賄賂予有意投票予黃世宗、許正偉之有投票權人。張金雪除本身收受鄒美蓮交付賄賂一千五百元，並約定投票予黃世宗、許正偉外，亦與黃世宗、許正偉、許忠正、鄒美蓮共同基於對於有投票權人交付賄賂，而約其投票權為一定行使之概括犯意聯絡，由張金雪在所居住社區大樓中，尋找、聯繫有投票權之不特定人，再向鄒美蓮拿取每票一千五百元之賄賂……」等情，即已認定黃世宗與許正偉有共同對於有投票權人交付賄賂，而約其投票權為一定行使之概括犯意聯絡，並推由許正偉交付賄賂予鄒美蓮、許忠正，俾其等持往行賄，且黃世宗、許正偉與許忠正、鄒美蓮及黃世宗、許正偉、許忠正、鄒美蓮與張金雪間共同投票行賄之犯意聯絡範圍，各不包括許忠正、鄒美蓮及張金雪所收受之賄款在內；又原審更㈣審已再傳喚王榮梅到庭具結調查（見原審重選上更㈣卷第一二八頁反面、第一二九頁）。許正偉上訴意旨㈦，黃世宗上訴意旨㈠所指，及黃世宗上訴意旨㈨指原審未再傳訊王榮梅，有調查未盡之違誤云云，均與卷內資料不相符合，顯
非依據卷證資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈤、原判決係依憑周秀真之自白，說明周秀真係自掏腰包為上訴人等買票，故周秀真與上訴人等並無共同正犯關係，另依據許忠正、鄒美蓮所陳其等係自許正偉處收受六萬四千五百元後，代上訴人等持以向他人行賄買票，據謂許忠正、鄒美蓮顯無自行墊款幫上訴人等賄選之可能，二者理由之論述並無齟齬不一。黃世宗上訴意旨㈢指原判決理由就此部分之論述，相互牴觸云云，不無誤會。㈥、刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。黃世宗上訴意旨㈥所稱許忠正、鄒美蓮退還予許正偉原預備用以行賄之款項三萬一千五百元，縱使尚未費失而不存在，亦因原判決未併予宣告沒收，對其自屬有利，乃其上訴意旨執此指摘原判決未諭知沒收為不當云云，自係為其自己之不利益而提起上訴，顯與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，其此部分上訴要非合法。㈦、事實之認定及證據之取捨如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決以陳淑霞、廖桂蘭、李佳霓於原審更審前或原審更㈡審時雖均否認收受賄賂，然以其等如何受賄之情形，業據張金雪迭次指證明確，且經原審更審前於徵得陳淑霞、廖桂蘭、李佳霓之同意後，囑託刑事警察局對其等實施測謊鑑定結果，其等否認收賄部分，均呈不實反應，有該局測謊鑑驗結果通知書及相關資料可稽，參酌卷內其他證據，論斷陳淑霞、廖桂蘭、李佳霓所辯未收受賄賂云云，應為不實，難以採為上訴人等未對其等賄選之有利認定。此係事實審法院採證認事職權之適法行使，原審因認事實已臻明瞭，雖未再傳喚陳淑霞、廖桂蘭、李佳霓，而為無益之調查，尚不能指有調查未盡之違法。至黃世宗其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實上爭辯，依首開說明，亦難認係合法之第三審上訴理由。綜上所述，本件上訴人等之上訴意旨所指，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其等之上訴違背法律上之程式，皆應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十一 月 二十五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 洪 佳 濱
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十一 月 三十 日
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