最高法院刑事判決 九十九年度台上字第七二二七號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民
國九十九年九月二十日第二審判決（九十九年度上訴字第一二九
五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字第七
三九四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略謂：㈠、證人陳○群（共同持有槍、彈之事，業經第一審協商判決罪刑確定）在第一審審理中，係供稱未看到任何人開槍，更不知上訴人持槍射擊被害人彭○瑋等語，原判決雖說明此部分之證言，不足為上訴人有利認定之依據，卻又記載為綜合陳○群等人之證述，認定上訴人確有持槍朝被害人頭部開槍之事，「似有證據上理由之矛盾」。㈡、縱然認定上訴人有未經許可持有槍、彈及開槍殺人未遂之犯行，但第一審依牽連犯之例，從一重論以殺人未遂罪刑，「洵屬正確」，原審卻在無何憑證情形下，撤銷第一審判決，逕行改判為分論併罰，而未充分說明理由，顯然違背證據裁判主義及判決理由不備云云。惟查：證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則、論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。本件原判決主要係依憑上訴人坦承隨同陳○群一夥人去舞廳，陳○群和被害人發生衝突，伊接收到陳○群持用之手機電話，到達現場，並聽見槍聲之部分自白；被害人、現場目擊之被害人友人陳○廷及上訴人同夥友人呂○穎一致指證上訴人確為持槍射擊者之證言；被害人遭槍擊受傷之醫院診斷證明書；頭部中彈之Ｘ光片；扣案之彈頭、彈殼各一顆；顯示陳○群持用之手機和上訴人手機於槍擊發生前通聯基地台位址相同，又確有通話之通聯紀錄查詢資料；參諸陳○群夥同上訴人持有槍、彈之事，業經協商判決罪刑確定，有該判決書可徵，陳○群在第一審審理中，雖語多保留，仍直言：系爭衝突因伊而起，確有槍聲等語，被害人與上訴人無何仇怨，無設詞誣攀必要，且同呂○穎異口同聲指出上訴人當時長髮、中分，甚易辨認；而槍
口對準頭部扣擊扳機，極易造成死亡結果，當有殺人犯意；槍枝未扣案，祇能依罪疑唯輕原則，認係非制式之改造槍枝等情況證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判適用較有利之行為時法，論處上訴人以殺人未遂罪刑（依未遂犯規定減刑，處有期徒刑九年九月），及共同未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝（想像競合犯較輕之未經許可持有子彈）罪刑。對於上訴人僅為上揭部分自白，而矢口否認犯罪，所為既未非法持有槍、彈，亦非開槍行兇之人云云之辯解，如何係飾卸之詞，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。復於理由三－㈥內，詳載上訴人陪同陳○群前往舞廳前，尚難預料會因不願買票發生爭執，是於此之前，應屬單純非法持有槍、彈，迨衝突後，上訴人接獲蔡○佑以陳○群手機打給上訴人之電話，上訴人始持槍、彈上樓行兇，足見殺人犯意萌發於後，二犯行非具有方法結果牽連關係，自應分論併罰。所為之事實認定及得心證理由，俱有各證據資料存卷可稽，自形式上觀察，並不違背經驗法則、論理法則。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意指摘為違法，且猶為單純之事實爭執，不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十一 月 十九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 洪 昌 宏
法官 王 聰 明
法官 王 居 財
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十一 月 二十二 日
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