最高法院刑事判決 九十九年度台上字第七一八一號
上 訴 人 李昭昌
選任辯護人 林詮勝律師
羅廷祥律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服智慧財產法院中華民國九十
八年十月五日第二審更審判決（九十八年度刑智上更㈠字第三一
號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第六一
０五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表四編號１、２所示之販賣禁藥、偽藥部分撤銷，發回智慧財產法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷部分（即原判決附表四編號１、２販賣禁藥、偽藥部分 ）：
本件原判決撤銷第一審關於如原判決附表四編號１、２部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處上訴人李昭昌明知為禁藥而販賣及明知為偽藥而販賣二罪刑，固非無見。惟查：刑法上之接續犯，係指行為人所為之數行為，係於同時同地或密切接近之時地實行，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價，較為合理而言。若行為人係基於概括之犯意，先後逐次實行數行為而具連續性，並侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪而構成同一之罪名者，則應屬修正前刑法連續犯之範疇。原判決認定上訴人於其附表四編號１、２所示之時地分別先後販賣禁藥「諾美婷」予林矗見近十次之行為，販賣偽藥「諾美婷」、「威而剛」、「犀利士」予李德威五次，就各該販賣部分，應各自成立接續犯一罪。並於理由內說明：上訴人就其販賣予林矗見之禁藥，販賣予李德威之偽藥，均分別來自「Ｄａｖｉｄ」成年男子、「鄭志成」，對林矗見、李德威個別間，分別有長期供應關係，顯均係基於單一販賣之決意，而在密切接近之一定時、地持續實行之販入及賣出，各次販賣上開禁藥、偽藥予林矗見、李德威之行為，於客觀上應符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，可視為數個舉動之接續實行，分別為包括之一行為予以評價，而分別認屬接續犯云云（見原判決第二二至二三頁第十二行）。然查，上訴人於原判決附表四編號１、２所示之時地，就其多次販毒之時間，林矗見部分長達一年多至二年，平均約二至三個月購買一
次，李德威部分長達九月，平均約一個半月購買一次，似難認係於同時同地或密切接近之時地實施，在時間差距上難以區分，其每次販賣行為似可獨立成罪，在刑法評價上尚非完全不具獨立性。上訴人於刑法刪除連續犯規定（下稱連續犯刪除）前所為之多次販賣禁藥、偽藥行為，似非絕對不能成立連續犯一罪。原判決就上訴人於連續犯刪除前所為多次販賣禁藥予林矗見、偽藥予李德威之行為，各論以接續犯一罪；並就上訴人於連續犯刪除前後所為多次販賣偽藥予李德威之行為，合併論以接續犯一罪，其適用法則是否允當？即非全無研求餘地。原判決未深入審究剖析論敘明白，遽均論以接續犯，自有調查未盡及理由不備之違法。上訴意旨雖未指摘及之，惟此係屬本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分仍有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分之原則，應一併發回。二、駁回部分（即原判決附表四編號３、４販賣偽藥部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人供承犯行，證人張泮崇、劉旭東之證詞，卷附包裝鑑定報告、科學調查報告、中華民國商標註冊證、智慧局商標註冊簿、智慧局商標資料檢索服務查詢單、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片等證據資料，認定上訴人有原判決附表四編號３、４所載之販賣偽藥犯行，已於理由內依據卷證資料詳予說明，認上訴人犯行明確。而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍應依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人明知為偽藥而販賣二罪刑，已詳述所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：販賣罪不以販入之後復行賣出為要件，只要以販賣營利為目的的販入或賣出，有一於此，犯罪即屬完成，縱再接續出售，仍只論以一個包括販賣既遂罪，上訴人自應於向鄭志成販入偽藥時，犯罪即已完成，嗣後接續售予李德威、劉旭東指派之員工，均應論以一個販賣偽藥罪，而販賣本質具有不斷實施之特性，因此上訴人不論販賣李德威或劉旭東指派之員工，均係基於單一營利販賣之犯意，而非各別之犯意，原判決以長期供應關係及一般散客之不同，認販賣予劉旭東指派之員工屬另行起意，割裂適用法律，判決違法。且上訴人犯後坦承，態度良好，並以捐款及道歉行為，盡力填補損害，請准予宣告緩刑云云。惟查：證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不
違背經驗及論理法則，即不能指為違法。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決已敘明上訴人於附表四編號３、４所示時地，二次販賣偽藥予劉旭東指派之員工，均係屬另行起意，難認與其前販賣予李德威偽藥部分有何接續犯關係之理由。又販賣偽藥行為之行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形。其中販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完成；但在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入偽藥後，迄首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍只成立一個販賣既遂罪。其第二次以後之賣出，應以其賣出行為是否完成，作為判斷既遂或未遂之準據，不能認行為人既以營利之意圖而販入偽藥後，其嗣後之任一次賣出行為，不論是否既遂或未遂，均接續原先販入之犯意，論以販賣一罪。上訴人基於營利之犯意，先以一個販入行為，同時向鄭志成購得「諾美婷」、「威而剛」、「犀利士」等偽藥，其先於民國九十五年二、三月間起至十二月間止，販賣所販入之偽藥予李德威共計五次；繼於同年十一月二日、九十六年一月三十一日再販售偽藥予劉旭東指派之員工二次，原判決認此另犯販賣偽藥二罪名，難認有何違法可言。此外，上訴意旨，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。上訴人此部分上訴不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人對於販賣偽藥（及行使偽造私文書、行使偽造準私文書）罪部分之上訴為不合法，則對於不得上訴於第三審法院之違反商標法罪部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。本件既應為程序駁回之判決，上訴人併請求本院宣告緩刑，自無從審酌。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十一 月 十八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十一 月 二十二 日
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