最高法院刑事判決 九十九年度台上字第七一四一號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上 列一 人
選任辯護人 鄭旭廷律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國九十九年七月十三日第二審判決（九十九年度
上訴字第七七六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八
年度偵字第九二七六、九二七七號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分（即乙○○部分）：
本件原判決認定：上訴人乙○○自民國九十八年二月間起至九十八年三月九日止，有其事實欄所載之幫助製造第二級毒品甲基安非他命犯行。因而撤銷第一審關於乙○○部分之判決，改判論處乙○○幫助製造第二級毒品（累犯）罪刑，固非無見。惟查：被告不到庭得不待其陳述逕行判決者，以經合法傳喚，而無正當之理由不到庭，始得為之，刑事訴訟法第三百七十一條規定甚明。又除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第六款，亦有明文。本件上訴人乙○○因違反毒品危害防制條例案件提起第二審上訴後，雖於九十九年五月二十四日收受原審定期九十九年六月二十九日上午十時三十分審理之傳票，惟乙○○因另案違反毒品危害防制條例，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑六月確定，未到案執行，由台灣高雄地方法院檢察署發布通緝，而於九十九年六月二十九日上午九時為警緝獲，移送台灣高雄地方法院檢察署於同日發監執行，業據乙○○陳明在卷（見原審卷第二九○頁），並有乙○○之前科資料可查。則乙○○於收受傳票後，係因另案被緝獲，並發監執行，致事實上不能到庭，即不能謂為無正當理由。原審未予提解到庭，而不待其到庭陳述，逕行判決，其判決當然違背法令。乙○○上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認原判決關於乙○○部分，有撤銷發回更審之原因。二、駁回部分（即甲○○部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、甲○○及其餘共同被告均非「化工學」之學士，如何有製造甲基安非他命之能力。又甲○○如有製造甲基安非他命之能力，何需以抽取（假）麻黃鹼等原料之方法，大可以「紅磷法」，用化學原料提煉即可，且又無臭無味。另已判刑確定之謝進銘，於第一審已供述遭查扣之甲基安非他命純質淨重九．七八公克、九四．四八公克，屬於半成品有異味之甲基安非他命，係其買來吸用，因有異味便想加入所抽取之（假）麻黃鹼內混合，看是否有助於改善，因此引起其餘共同被告亦被認定製造甲基安非他命。㈡、原判決書有兩疑點：⑴原判決附表（下稱附表）編號五十（扣押物編號肆－35）為安毒製程筆記，試問會製造毒品之人豈需筆記。⑵附表編號三十三（扣押物編號肆－16）為氫氣瓶，然自始至終卻未見製造後「灌氫之桶」為結晶階段所需之物。㈢、共同被告謝進銘前於八十八年間即曾施用麻醉藥品與毒品，其於第一審證稱甲基安非他命純質淨重九．七八公克（扣押物編號肆－36）為其本身買來吸食，其餘共同被告與甲○○不知情。原審不予採信，實有未洽。又共同被告均陳述無人會製造毒品，況如會製造，何以數量很少，亦不合常理。另在客觀上，當抽取麻黃與工具均齊全，何以缺少灌氫之桶，足見甲○○無製造甲基安非他命之事實，僅成立製造第四級毒品之行為。㈣、查扣物缺灌氫之桶，即無法進入結晶階段，自無法達到製造第二級毒品甲基安非他命既遂之事實。甲○○並非推諉購買抽取假麻黃鹼之犯行，其爭點為根本無製造第二級毒品甲基安非他命之能力與事實。原審未予究明，即遽行判決，請最高法院查明真相，勿枉勿縱。㈤、原判決認定甲○○與謝進銘、楊世振、蘇炎軍於九十八年二月間，共同在南投縣竹山鎮深坑巷三十之一號，製造第二級毒品甲基安非他命，係以甲○○及其餘共同被告等人之自白，為採認之基礎。惟依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。㈥、謝進銘於偵查中供稱：「我在前面的陳述指稱是甲○○教我抽取麻黃素之事並不實在，都是我自己在弄，然後等甲○○來山上時再跟他說明抽取麻黃素的情形，……」、「甲○○說要報我賺錢，某天他叫我去，……把我載到山上去，……甲○○第一次上來的時候有拿黃色藥丸跟一些飯菜之類的，我是概略會一些（指製造毒品），因為那個東西很簡單，……」、「我叫他（指楊世振）要攪一攪，要勤快的攪拌，東西（指毒品）可以快點出來，我跟他說那是料，那是麻黃素，……」。足見以浸泡甲醛溶出麻黃素之方法，係謝進銘本身知悉之作法，且由伊指導楊
世振操作，根本與甲○○無關。㈦、關於租用製毒場所之過程，張秋淋於檢察官偵查中證稱：「有個親戚姓『蘇』，我都叫他『明君』（指蘇炎軍），……帶楊世振一起來的，……是楊世振代理簽約，……錢是楊世振付的，……」。但楊世振於檢察官偵查中卻供稱: 「黑敏（即甲○○）開車載我還有另一個不認識的人（指蘇炎軍）去找里長（即張秋淋），是黑敏跟里長談租屋的事情，……我根本不認識里長，……租金不是我付給里長的，我看到黑敏當場付租金給里長」。顯見楊世振對於租用製毒場地之經過及真正情節避重就輕，而與謝進銘欲將本件犯罪推卸給甲○○。㈧、甲○○實係受案外人湯正男委託購買製造毒品之原料及器具，購買上開物品之資金，亦係由湯正男出資匯款至乙○○女兒在郵局之帳戶。可見甲○○僅係受湯正男指示，代為購買化學物品、藥丸之人，充其量僅係幫助引介渠等認識，對於渠等共謀製造第二級毒品甲基安非他命之犯行，並無共同參與之犯意。㈨、謝進銘證稱，本件是甲○○說「要報伊賺錢」一節，並不實在。實是湯正男有意製造毒品，而透過甲○○探詢何人可以買到化學藥劑及物品，並要求甲○○引介有共同製毒犯意且有製毒經驗之人。甲○○因誤認僅為介紹，並無參與製毒，應非屬犯罪，乃介紹渠等認識。原審未詳加審究，遽認甲○○有參與本件犯罪，顯有調查未盡、理由不備之違誤。另本件僅查獲含有製毒原料（假）麻黃鹼及甲基安非他命成分之「黑水」，尚屬製造未遂階段。原判決認為已完成純化結晶程序，論以既遂罪，亦有違誤云云。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定甲○○與已判刑確定之謝進銘、楊世振及未據起訴之蘇炎軍，共同基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，約定由甲○○、蘇炎軍分別出資新台幣（下同）五十萬元、十五萬元，謝進銘、楊世振則以勞力出資，共同製造毒品。甲○○、楊世振即透過蘇炎軍之介紹，先於九十八年二月八日向不知情之張秋淋租用坐落南投縣竹山鎮深坑巷三十之一號之製茶廠，供為共同製造甲基安非他命之場所；另由甲○○負責購買、準備如附表編號五、九至十八、二五至四九、五五至六三、六五、六六所示製造甲基安非他命之原料、器具後，由甲○○、謝進銘、楊世振、蘇炎軍於九十八年二月中旬，共同載運其中部分之原料及器具，至上開供為製毒場所之製茶廠。此期間，甲○○另以其使用之0000000000、0000000000、0000000000等號行動電話，及00-0000000號公共電話，與乙○○（乙○○部分，已見前述）所使用之0000000000、0000000000號行動電話聯絡，指示乙○○購買甲醇、丙酮、濾紙、鹽酸、氫氣、氯仿、鈀金、真空馬達等，用以製造第二級毒品甲基安非他命之原料及器具。乙○○明知上情，竟基於幫助製造第二級毒品甲基安非他命之犯意，自九十八年二月間
起至同年三月九日止，依甲○○之指示購買後，交付予甲○○，再由甲○○載至同上製毒場所，由謝進銘、楊世振負責在該處，共同製造第二級毒品甲基安非他命，其後甲○○復先後多次載運其餘原料、器具前往該處。而謝進銘、楊世振在上址，將含有類麻黃素之藥錠及甲醇依比例放置在大桶內，以磁力攪拌機打碎、溶解、沈澱後，以過濾漏斗、陶瓷漏斗、濾紙等過濾，再將該溶液加熱，經過放置冰箱或曝曬，以提煉出（假）麻黃鹼，再添加氯仿、丙酮、乙醚等化學原料，將鹽酸麻黃素還原成氯（假）麻黃鹼，再以氯化鈀、氫氣、活性碳、醋酸納、硫酸鋇等化學原料，通入氫氣進行氫化反應，再將經過氫化反應之溶液加溫，加入氫氧化鈉，並以食鹽進行鹽析，而後放置冰箱或置於常溫下使之結晶，製造成如附表編號一之第二級毒品甲基安非他命。嗣於九十八年三月十八日、十九日，經法務部調查局南部地區機動工作組等機關，依台灣高雄地方法院檢察署檢察官之指揮，在前揭製毒場所等處查獲，並扣得如附表所示之物品等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，依有利於甲○○之法律，改判論處甲○○共同製造第二級毒品（累犯，處有期徒刑八年六月）罪刑。已依據卷內資料，說明：⑴前揭事實，業據甲○○於原審坦承不諱，核與謝進銘、楊世振、乙○○供述之情節相符，並有租賃契約書、監聽資料及其譯文、雙向通聯紀錄、法務部調查局雲林縣調查站九十八年三月十八日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據、毒品初步鑑驗報告單、甲○○所有記載安非他命製造方式之筆記、匯款資料、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話使用人資料等附卷，及附表所示之甲基安非他命、甲基安非他命水溶液、原料、器具等扣案可稽。⑵本件由扣案如附表所示之化學原料、有機溶劑及器具檢視，可認係以傳統三階段之「愛德蒙法」製造甲基安非他命，有法務部調查局九十八年六月十日調科壹字第09800323800號鑑定書及同局九十九年一月十八日調科壹字第09900013580號函在卷可資證明。而所謂「愛德蒙法」即係分為三階段，第一階段係以鹽酸麻黃素經氯化反應程序製成氯（假）麻黃素，需用化學原料如氯仿、丙酮、乙醚等；第二階段則係經過通入氫氣之氫化反應程序，進而產生有甲基安非他命成分之黑水或滷水（黑色液態甲基安非他命），需用化學原料如氯化鈀、氫氣、活性碳、醋酸納、硫酸鋇等；第三階段則為純化結晶，將滷水加溫熬煮，調節酸鹼，加食鹽進行鹽析，置冰箱中或常溫環境下使其結晶，需用化學原料如食鹽、氫氧化鈉等。本件扣押物編號貳1-1、1-2、2、3-1、3-2 檢驗出假麻黃鹼成分，扣押物編號貳1-3 檢驗出麻黃鹼成分，有法務部調查局九十八年五月二十二日調科壹字第09800256200 號鑑定書在卷可憑。又扣押物編號
肆－38-2及肆－38-3外觀為黑色溶液，且同時鑑驗出含有製毒原料（假）麻黃鹼及甲基安非他命成分，研判即為經過氫化反應之「黑水」。另扣押物編號肆－28氯化鈀即俗稱「鈀金」，用於催化製毒過程中之氫化反應，以幫助中間產物氯（假）麻黃鹼氫化還原為第二級第八十九項毒品甲基安非他命，亦有法務部調查局九十九年一月十八日九九調科壹字第09900013580 號函在卷可佐。依上開證據顯示，均足證本件確已進行氯化反應、氫化反應之製造第二級毒品程序。再參以扣案之附表編號一甲基安非他命結晶淨重十五．○八公克，純度64.87%，純質淨重九．七八公克，編號二甲基安非他命水溶液，淨重二九○公克，甲基安非他命純度32.58%，純質淨重約九四．四八公克，更足以證明甲○○及其餘共同被告製造甲基安非他命之過程，已有部分達到氫化反應之「黑水」及純化結晶程序，已屬製造既遂。因認甲○○確有前揭共同製造第二級毒品犯行，已逐一說明其所憑之證據及認定之理由。並非單憑甲○○或共同被告之自白，作為有罪判決之唯一證據。甲○○上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。甲○○於原審，已承認有共同製造第二級毒品甲基安非他命之行為，謝進銘於第一審亦陳述「有作成功，因為有結晶出來」。而扣案之甲基安非他命結晶淨重十五．○八公克，純度64.87%，純質淨重九．七八公克，及甲基安非他命水溶液（即黑水），淨重二九○公克，甲基安非他命純度32.58%，純質淨重約九四．四八公克，係本件製造過程所產生之毒品，原判決亦已詳為說明。甲○○上訴意旨，指稱上開毒品是謝進銘買來供自己施用，其僅從中介紹，並未參與，且本件僅屬製造未遂云云。乃單純事實之爭執，並非適法之第三審上訴理由。至於其餘之指摘，則係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。此外，案外人湯正男是否亦有參與本件犯罪，不在起訴範圍，法院無從審酌，倘湯正男亦涉嫌犯罪，應由檢察官另行偵查，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十一 月 十八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十一 月 二十二 日
Ｅ