最高法院刑事判決 九十九年度台上字第七０五九號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳雀珍
上列上訴人等因被告違反商業會計法案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國九十八年五月十九日第二審判決（九十七年度上
訴字第一二０五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六
年度偵字第一一六六０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告陳雀珍有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依修正前刑法第五十六條連續犯、第五十五條牽連犯規定，從一重論處被告連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑，固非無見。惟查：㈠、商業會計法第七十一條之罪，其犯罪主體以商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員為限，無上開身分關係之人，除與有上開身分關係者共同實行或教唆、幫助者，而得依刑法第三十一條第一項之規定論以正犯或共犯外，無從成立上開罪名。又稅捐稽徵法第四十一條之罪，係屬作為犯、結果犯，即須以詐術或其他不正方法之積極作為，達到逃漏稅捐之結果始克成立。依原判決事實欄記載陳雀珍明知星惠生化科技有限公司（下稱星惠公司）、恩利富企業有限公司（下稱恩利富公司）與如原判決附表三、四所示之中華公明生物科技股份有限公司（下稱中華公明公司）等公司均無進貨之事實，竟仍承繼上開明知為不實之事項而填製會計憑證之概括犯意，取得如原判決附表三、四所示等公司開立之虛偽統一發票，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，並於營業人銷售額與稅額申報書上虛偽填報進項金額，足生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵之正確性等情（見原判決第二頁第七至十五行）。似認原判決附表三、四所示進項部分之虛偽統一發票，並非星惠公司與恩利富公司所填製，而係由表列之中華公明公司等分別開給星惠公司、恩利富公司作為進項憑證，被告並無填製不實會計憑證（即統一發票）之行為，亦未與中華公明公司等之負責人或承辦會計業務之人員共同實行上開犯罪之行為，原判決逕認被告此部分亦犯修正前商業會計法第七十一條第一款之罪，即有適用法則不當之違背法令。此部分詳情究為如何，被告有無與中華公明公司等之負責人或承辦會計業務之人員共同實行上開犯罪之犯意聯絡，原審未予調查、釐清，遽認被告此部分犯有上開罪名，亦有調查未盡之違誤。又原判決所記載之上開事實，倘若非虛，此部分應係納稅義務
人星惠公司、恩利富公司自己逃漏稅捐，被告似非幫助原判決附表三、四所示等公司逃漏稅捐。原判決既認被告係星惠公司、恩利富公司之商業負責人，其此部分違反稅捐稽徵法之犯行，則應依稅捐稽徵法第四十七條第一款、第四十一條之規定論處有期徒刑，而與被告於原判決附表一、二部分所犯之同法第四十三條第一項之罪間，彼此之犯罪構成要件並不相同，似不能成立連續犯。原判決認被告於其附表三、四部分所為，係犯稅捐稽徵法第四十三條第一項之幫助逃漏稅捐罪，並與其於原判決附表一、二部分所為，有連續犯之關係，亦有適用法則不當之違法。又依卷附財政部台灣省南區國稅局民國九十七年十二月十一日南區國稅徵字第０九七００三九一三一Ａ號函（見原審卷第三十三頁），恩利富公司雖有取得原判決附表四所示之該等公司虛偽開立之發票，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，然似未因此發生逃漏稅捐之結果，如果無訛，被告此部分行為，即無違反稅捐稽徵法之犯罪可言。原判決未予詳查，遽認被告就恩利富公司部分亦有違反稅捐稽徵法之犯行，同有審理未盡之違法。㈡、卷附財政部台灣省南區國稅局台南市分局九十五年三月十三日南區國稅南市三字第０九五００一二二二六號函覆之資料（見營業稅稅籍資料查詢作業卷第六四六之一頁），似認星惠公司於九十四年間開立予成信科技有限公司（下稱成信公司）之三張統一發票、面額新台幣（下同）二百零九萬九千二百三十元，及恩利富公司於九十四年間向成信公司所取得之五張統一發票、面額二百十萬八千八百十六元，均有實際之交易行為，而無虛偽開立統一發票之行為（見同上卷第六五二、六七四頁）。然被告於偵查中卻供稱：「（提示附件〈即營業稅籍資料查詢作業第二一八頁之星惠公司銷項部分〉，問：妳在九十四年的銷項明細有八十五張，分別為……成信公司三張……妳是否確實有賣東西給各該公司？）翔心福公司與寶光公司，我有賣他們貨，其他公司我都沒有賣貨物給他們」（按原判決附表一編號一、二所列銷貨予成信公司之不實銷項金額，係屬另案併辦部分，與此筆銷項金額不同）、「（提示附件〈即營業稅籍資料查詢作業第二二一頁之恩利富公司進項部分〉，問：九十四年恩利富公司開了〈應係收取〉四十九張發票……成信公司五張……有無向這些公司進貨？……）大緣公司與寶光公司我有向他們進貨，金額不記得了。」等語（見偵字第一一六六０號卷第一七四、一七五頁）。則九十四年間星惠公司開立上開三張發票予成信公司、恩利富公司收取成信公司所開立之上開五張發票，有無實際之交易行為，即有究明之必要；若無實際之交易行為，此部分犯行似分別與原判決附表一、二及三、四所起訴之犯罪事實有一罪之關係，為起訴效力所及，原判決對此部分置而未論，亦有未當。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，
應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十一 月 十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十一 月 十七 日
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