最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六九五六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 周村來律師
周元培律師
上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國九十九年八月五日第二審更審判決（九十九年度重上更㈢字第
三七號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署九十年度偵字第二
０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審諭知上訴人甲○○無罪之判決，改判認上訴人牽連犯刑法第二百十六條、第二百十條之連續行使偽造私文書罪及同法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，而依修正前刑法第五十五條、第五十六條規定，從一重論上訴人以連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪，處有期徒刑一年八月，並為相關從刑之諭知。其關於行使偽造私文書部分，係依憑：上訴人自承：原判決附表（下稱附表）一編號4、5、23所列之借款申請書及同表編號23、24、25之借據上之被害人曾蘇綉英簽名，非其本人親自簽立，且借款申請書上之金額「貳仟肆佰萬元正」係上訴人自己所書寫等情屬實，參酌證人曾蘇綉英及其配偶曾正三、證人蔡秀華所述與原判決認定情節相符之證言，及卷附澎湖縣第二信用合作社（下稱澎湖二信）民國九十五年十一月三十日澎二信營字第０九五０一六０七四六號函及九十六年一月十九日澎二信營字第０九六０一六００三三號函（以上文件記載：借款人向澎湖二信申請借款，除填載借款申請書外，每筆借款均有借據，清償後借據交還予借款人，本案附表一編號3、9-13 之借款，係核准編號91444 號借款申請書申請借款金額新台幣《下同》二千四百萬元之循環動用，另除附表一編號23- 25三筆借款，因尚未清償完畢，故該行尚有上開三紙借據留存，其他借款之借據，則業因清償完畢而交還借款人即上訴人）、本案借據、借款申請書、授信約定書、對帳單、澎湖二信共同查詢單、及曾蘇綉英供抵押擔保之座落高雄市○○區○○段二小段一四四一地號及其上五０二建號之土地及建物登記謄本、澎湖二信借款予上訴人
之准押放借款明細表、高雄市銀行儲蓄部支票一紙（發票人：大明航運股份有限公司甲○○、蘇士基，面額：一千萬元）、法務部調查局九十二年七月二十二日調科貳字第０九二００二三七九九０號鑑定通知書（記載：經就澎湖二信核准號碼93165 《即附表一編號4借款》；核准號碼93167《即附表一編號5 借款》；核准號碼850983《即附表一編號23借款》等三紙借款申請書，及核准號碼850983《即附表一編號23借款》；核准號碼851381《即附表一編號24借款》；核准號碼851382《即附表一編號25借款》等三紙借據原本，其上所蓋「曾蘇綉英」印文，與授信約定書上所蓋之「曾蘇綉英」印文，經鑑定之結果：上開借據原本及借款申請書原本各三紙上之印文，均與授信約定書原本上之印文不同）、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）九十年三月二十八日刑鑑字第四三一五八號鑑驗通知書（記載：曾蘇綉英之授信約定書，以及附表一編號1、2之借款申請書上連帶保證人曾蘇綉英之簽名，與其在本案當庭及書狀簽名之筆跡相符）、曾蘇綉英提出曾蘇綉英夫妻與上訴人對話之錄音帶及譯文（記載：「曾蘇綉英：但是八十六年二月回澎湖去查看我的債務，這是人之常情，經過詳細查證才恍然大悟其中動了手腳。我仍全然不知，真是料想不到的事情發生？上訴人答：合作金庫、中小企業一千萬和農會、農民銀行三百萬催討，『我向妳開口，妳一定不肯』……；曾蘇綉英：今天出現新債務，會變成鉅額，我全然不知道？上訴人答：對啦，這一切是我合作金庫欠一千萬要催討，我擅自處理掉，也不是你們二人同意的，『是我一手偽造的』，……；曾蘇綉英：這些錢三千萬元全部是你們公的私的借用光，其實我銀行根本沒有欠款？上訴人答：『這是沒有錯』，我會好好處理」各等語），台灣高雄地方法院民事庭勘驗上開錄音之勘驗筆錄（記載：經勘驗結果：該錄音帶之內容與卷內錄音譯文所載相同，且前後連貫，並未中斷，亦無異常聲響）、刑事警察局九十九年七月七日刑鑑字第０九九００八六０一八號函（記載：經該局就上述錄音是否有經剪接，鑑定之結果：認因錄音帶盒體破裂致無法正常運轉，就可鑑定部分《A面0至20.07分處》僅其中之13.49至15.11 秒處有中斷及不連續、訊號減弱情形）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯行，並辯稱：蓋在上開借款申請書、借據各三紙上之印章，係曾蘇綉英寄來，何以與授信約定書之印鑑不同，伊不得而知云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：㈠、證人曾蘇綉英於歷次偵審中指訴被害情節，均有上開證據足憑，且曾蘇綉英與上訴人係同胞兄妹，曾蘇綉英既應允提供其所有之不動產設定抵押權，供上訴人申請貸款一千萬元鉅款，顯有相當兄妹感情，倘非上訴人有偽造文書犯行屬實，致
其受鉅大損害，應不致對上訴人提出告訴。另證人曾正三於第一審審理時證稱：八十三年甲○○向我太太借一千萬元，我太太不同意，所以向我商量。我顧念親情，因沒有現金，所以同意提供不動產讓他借款設定抵押，當時同意借一千萬元，上訴人說房子有三千萬元的現值，要我設定三千萬元，我同意設定三千萬元，但是我只借給上訴人一千萬元，其他我們自己需要，談論這件事的時候，我和上訴人及我太太都在場等語。證人曾正三上開所證與曾蘇綉英之指訴相符，雖其與曾蘇綉英係夫妻，但係實際經手並同意上訴人設定抵押貸款之人，所述係親身經歷，且上訴人係經曾正三之說情而獲曾蘇綉英同意辦理抵押貸款，故曾正三實無故為誣陷上訴人之虞。又曾正三於審理中另證稱：同意上訴人借一千萬元，上訴人當場交付一千萬元未填發票日之支票一紙，以供擔保等語，並有前開高雄市銀行儲蓄部支票影本可憑。故曾正三上開所述與曾蘇綉英指訴相符之證詞，應可採信，上訴人所稱：曾蘇綉英同意貸款二千四百萬元之辯解，則無足採。㈡、依前述法務部調查局對附表一編號4、5、23所列之三紙借款申請書、及同表編號23、24、25所列之三紙借據上「印文」之鑑定結果，及上訴人之供述，均足證上開借款文件，均非曾蘇綉英所簽立。上訴人若係經曾蘇綉英同意，曾蘇綉英當無不提供正確印鑑之理，上訴人所辯：所使用之印章係曾蘇綉英所寄云云，應屬無憑，卸責之詞，不足採信。參諸上訴人亦自承前開「借款申請書」上申請金額「貳仟肆佰萬元正」係其所寫，益證係因曾蘇綉英當初僅同意上訴人申請借款一千萬元，而上訴人未經同意超過此一額度申請借款，以致偽造「曾蘇綉英」署押，並偽造印章蓋用屬實，是曾蘇綉英指稱：前述二千四百萬元之申請貸款金額「貳仟肆佰萬元」，並非經其同意等語，應可採信。㈢、台灣高雄地方法院民事庭上開勘驗曾蘇綉英提出之錄音帶與卷內錄音譯文之結果內容相符，且前後連貫，如前所述。雖原審將上開錄音帶囑託鑑定之結果，部分錄音帶有中斷及不連續、訊號減弱情形，但所指有中斷及不連續之處，並非落在原判決引用之譯文處，故原判決對錄音之質疑，亦無足採。㈣、證人蘇士基雖於偵查中證稱：曾蘇綉英用她的房子讓上訴人設定三千萬元抵押，並向二信貸了二千四百萬元，我簽名（連帶保證人欄）時就知道是借了二千四百萬元，我簽名時，曾蘇綉英的名字就簽在上面了，金額二千四百萬元也寫在上面，並不是我先簽名字，然後再填上貸款金額；嗣在審理中另證以：伊簽名時，內容已經填載好了云云，則因與前開事證不符，亦難為上訴人有利之認定之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、證人曾蘇綉英於偵查中之陳述並未具結，且係刑事訴訟法修正前所為，原判決採為判斷之依據，未說明理由，有判決不備理
由之違誤。㈡、原判決認定卷內上訴人與曾蘇綉英夫妻間之談話錄音，具有證據能力。惟原判決係援引曾蘇綉英所提出之錄音譯文做為不利上訴人認定之依據，而未說明該譯文之性質及是否具備證據能力之理由。且錄音時間，距最初抵押貸款已約三年，內容多係上訴人被動答覆，非主動承認有偽造文書情事，對所偽造文書之細節亦未明確陳述，尚難憑以為不利上訴人之認定。原審憑為判斷之依據，自有判決不備理由之違法。㈢、證人曾蘇綉英之指訴前後不一，且與澎湖二信歷年來相關放款紀錄及帳單不合，又上訴人貸款前後持續六年，不可能預期需款而盜蓋空白印鑑章，而證人曾正三與曾蘇綉英係夫妻，實際經手本件提供不動產認定抵押而申請貸款，係因面對房產遭拍賣，無以面對曾蘇綉英，而為附和曾蘇綉英之陳述。其對二千四百萬元之借款申請書上之曾蘇綉英簽名之陳述且前後不一，自不可信。另曾正三雖證以：只同意上訴人借一千萬元，上訴人當場持上開同額支票供其擔保等語，但上訴人與曾蘇綉英間尚有其他行庫之貸款，上訴人因而簽發上揭支票供曾正三擔保，亦符常情。且扣除清償附表一編號1 清償澎湖一信前欠之借款七百萬元後，上訴人所得借貸之額度僅餘三百萬元，對上訴人助益甚微，故曾蘇綉英夫妻指訴僅同意借貸一千萬元等語，顯不合理，非無可疑。原判決未再推求，僅以蘇士基之證言，與上開事證不合而不採取，自有判決不備理由之違法。㈣、證人即澎湖二信理事陳棟樑於偵審中陳述：授信約定書是我帶去高雄給曾蘇綉英本人簽的，曾正三不在家，對保當時，借款申請書及借據沒有同時請曾蘇綉英填寫，只拿授信約定書給曾蘇綉英簽，當時沒談借款細節云云。顯見對保時曾正三並不在場，其所證曾蘇綉英是否在借款申請書上簽名之證言，即不足採。另證人蘇士基於偵審供述：我（在借款申請書上）簽名在曾蘇綉英之後，且簽名時已記載金額二千四百萬元等語，亦不能證明對保時曾蘇綉英係在空白借款申請書上簽名。又依卷內澎湖二信覆函及澎湖二信人員陳啟榮之證言，均敘明一般最高限額之抵押權之貸款，可借貸百分之二十（八成）或七成等語，則上訴人申請貸款二千四百萬元，亦與上開銀行貸款之情形相符。可見曾蘇綉英夫妻之指述，與事理有違，不足憑信。原判決未敘明不採上開有利上訴人之證據之理由，難謂無判決不備理由之違誤。㈤、證人蘇葉素月證述：上開三紙借據上曾蘇綉英姓名是伊簽的，其印章是上訴人寄（到澎湖）給我或回來馬公時直接交給我，依澎湖二信的規定，借錢並不需要本人等語。證人即澎湖二信職員廖啟昌、蔡秀華分別證述：授信約定書簽立後，不必重複辦理對保，只需要在借據上加蓋印鑑章即可等語。則前開借款申請書，縱未經連帶保證人親自簽立，亦於澎湖二信之放款不生影響。而曾蘇綉英同意設定抵押貸款，在授信範圍內反覆借款，應在
授權範圍內。上訴人之辯解應屬有據。原判決未敘明不採之理由，有判決不備理由之違誤。㈥、依中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）第三條規定，刑法行使偽造私文書罪，不受所量處刑期在一年六月以下之限制，均得以依該減刑條例減輕其刑。惟原判決論上訴人以行使偽造私文書罪刑，竟以：上訴人另依牽連關係犯詐欺取財罪，因而不予減輕，自有適用法則不當之違法等語。惟查：（一）取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決認上訴人有連續行使偽造私文書犯行，已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述、曾蘇綉英、曾正三、蔡秀華之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，及證人蘇士基之證言，不足為上訴人有利之認定之理由，所為判斷俱有卷內證據資料足憑，且無悖證據法則，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）原判決認定曾蘇綉英偵查中之陳述，並無顯不可信，且證人在審理中已經上訴人對質詰問，係有證據能力，已敘明其理由（見原判決第三頁理由壹之一）。且按中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。亦即，刑事訴訟法該次修正施行時，倘案件已經繫屬而尚未終結，刑事訴訟法修正以後，始接續進行之訴訟程序，固應依新法之規定進行。惟在新法修正施行前，已合法進行且完成之訴訟程序，自不能因嗣後關於訴訟程序之法律修正，即認其亦應溯及適用修正後之法律，致效力浮動，使已合法完成之訴訟程序，當然產生失效之結果。另被告五親等內之血親者，得拒絕證言，倘以證人身分應訊，則不得令其具結，修正前刑事訴訟法第一百八十六條第四款、第一百八十條第一項第一款規定甚明。依卷內資料，曾蘇綉英於刑事訴訟法修正前，在偵查中均以告訴人之身分而為陳述（見偵卷㈡第五七、六五、一七七、二四四頁以下），且其與上訴人係兄妹，為二親等內之血親，依法縱以證人身分而為陳述，亦不得命其具結。原判決認曾蘇綉英在偵查中之供述係有證據能力，於法尚無不合。上訴意旨，憑以指摘，自非適法之第三審上訴理由。（三）原判決認定卷內曾蘇綉英提出之錄音係有證據能力，並採其譯文為判決之依據，已敘明其理由（見原判決第三
至四頁）。雖未說明依該錄音內容所記載之譯文係有證據能力。惟上開卷內錄音帶譯文，乃依據錄音所翻譯而製作之譯文，係該錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。且第一審法院已進行勘驗程序，如前所述，上訴人就原判決所採之錄音譯文內容係其本人之陳述亦無意見，該項錄音及譯文，並經原審在審理時提示調查告以要旨，就上訴人所執有剪接情形之辯解，復敘明不能為有利上訴人之認定之理由，亦如前述。該項錄音譯文，自屬同已所取得作為證據之能力。原判決採該錄音譯文，於法並無違誤，縱未就錄音之譯文之證據能力敘明其理由，稍嫌疏漏，但亦於判決結果不生影響。徵諸刑事訴訟法第三百八十條之規定，自不得執以指摘，資為適法之第三審上訴理由。（四）證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。而法院採信同一被害人或證人之部分證言時，當然排除其他部分之供詞或證言，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供詞或證言之理由，仍於判決本旨不生影響，此與判決理由不備之情形迥異。原判決採取證人曾蘇綉英、曾正三所證與原判決認定情節相符之證言，係依其調查證據之結果，予以綜合判斷，且已敘明其理由，如前所述，自係摒棄渠等所供與此略有出入之證詞，原判決縱對上開證詞，未予逐一說明不採之理由，僅屬行文簡略而已，與判決理由不備之違法情形並不相當。上訴意旨據以指摘，自與法定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。（五）依前述上訴意旨所引證人蘇士基之證言，僅係敘述其簽名於借款申請書時之情形，不能證明在伊簽名之前，曾蘇綉英簽名時該文書記載之情形；又證人澎湖二信理事陳棟樑之上開證言，亦僅證明「授信約定書」係其在對保時，簽立作成，至於本件前開二千四百萬元之借款申請書之簽立，並非陳棟樑對保時處理，則其就借款申請書之簽立及上訴人事前如何取得曾蘇綉英夫妻之同意而提供擔保供貸款之情形，難認係親自見聞之證人。又雖依上開卷內澎湖二信之覆函及證人陳啟榮之證言，所述最高限額抵押權，通常可以憑以借貸八成至七成款項云云，惟此乃銀行審核擔保之價值而同意放款之上限，與上訴人之多筆借款是否獲單純提供財產擔保其債務之曾蘇綉英之同意無關；至於證人蘇葉素月所證其所使用之曾蘇綉英印章係由上訴人交付之證言，亦不能直接證明上訴人交付其蘇葉素月之印章係曾蘇綉英所交付。是上開事證，均於判決之結果不生影響，揆諸刑事訴訟法第三百八十條之規定，亦不得執以指摘，資為適法之第三審上訴理由。（六）刑法第三百三十九條之罪，經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑者，不予減刑，中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第十五款定有明文；又
裁判上一罪，如其中一部分為本條例第三條所定不予減刑之罪，則其據以處罰之他罪雖非同條列舉之罪名，亦應不予減刑（司法院院解字第三四五四號、第三六六一號解釋參照）。原判決認定上訴人牽連犯刑法行使偽造私文書及詐欺取財罪，而從一重處斷論以連續行使偽造私文書罪，並量處有期徒刑一年八月，雖該行使偽造私文書部分，不受上開減刑條例第三條規定之限制，但其所牽連之詐欺取財罪，依規定量處一年六月以上即不得予以減刑，則原判決就上訴人牽連犯之行使偽造私文書罪，量處有期徒刑一年八月，自亦不得減刑。原判決認上訴人與上開減刑規定不符，於法並無違誤。上訴意旨妄指為違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。（七）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執；或就屬於事實審法院採證認事職權之行使；或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人所犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪部分，依刑事訴訟法第三百七十六條第四款之規定，屬不得上訴於第三審之案件，雖本件其牽連之行使偽造私文書重罪部分得提起第三審上訴，上開不得上訴第三審之輕罪部分依法得併予提起上訴，但以該行使偽造私文書部分之上訴合法為前提，茲該重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，有如前述，關於上開輕罪之詐欺取財部分自無從依審判不可分之原則為實體上之審判，其上訴亦為法所不許，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十一 月 十 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 周 煙 平
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十一 月 十二 日
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