最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六八九九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 吳憲明律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院中華民國九十八年四月十七日第二審判決（九十七年度上訴字
第三五七０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度
偵字第二０三三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：原判決係以證人賴文章之歷次供證及其測謊鑑定，為上訴人論罪之依據。惟賴文章非但與上訴人有職棒簽賭之債務糾紛，且本案係因其攜帶槍枝為警查獲而起，其更有誣陷上訴人為己脫罪或減輕刑責之動機，為上訴人之敵性證人，其證詞之可信度即堪質疑；況賴文章經警查獲後，因自首而獲寬典，且因犯後深表悔意，因無再犯之虞，而經第一審法院另案判處有期徒刑二年（及併科罰金），緩刑五年確定，原判決竟稱賴文章獲輕判與供出扣案手槍之來源無關，孰能置信。況扣案槍枝若係上訴人交予賴文章保管，則案發後上訴人自大陸返台，衡諸常情，應係賴文章出面向上訴人道歉未盡保管之責及將上訴人供出，而非約上訴人外出，一再反覆質問上訴人有無將扣案槍枝交其保管，再暗中加以錄音以備訴訟之用，足徵賴文章所提出附卷之錄音光碟及譯文，係為維護其受輕判及能受緩刑宣告之訴訟利益而處心積慮所為。原判決竟全憑賴文章之供證及其測謊鑑定，遽認上訴人犯罪，顯有違背經驗法則。又賴文章於案發後曾撥打電話至大陸聯絡上訴人，告知其遭查獲持有槍枝，並向警方供稱該槍枝係上訴人所交付，要求上訴人配合承認，當時與上訴人在大陸同住之賴彥廷有在場聽聞通話內容，上訴人於原審準備程序時即聲請傳喚該證人，乃原審對此關鍵性證人未予傳喚，並未說明理由，亦有調查未盡之違法。再者，賴文章始終證稱上訴人將槍枝交予其保管時，並無第三者在場，則證人王修杰、呂麗卿、呂玉峰顯均未在場親自見聞交槍過程，渠等所為之證詞均為傳聞證據，原判決竟以渠等之證詞作為上訴人論罪之基礎，亦有違背證據法則等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有其事實欄所載犯行，係依憑賴文章於偵查及第一審之證詞、王修杰及呂麗卿於第一審之證詞，並有卷附錄音光碟及譯文、內政部警政署刑事警察局民國九十七年四月二十八日刑鑑字第０九七００六一四三二號關於賴文章之測謊鑑定書及九十五年九月二十九日刑鑑字第０九五０一三八０九０號槍彈鑑定書、第一審法院九十五年度訴字第二三六六號賴文章違反槍砲彈藥刀械管制條例案之判決書，暨扣案具有殺傷力之改造槍枝（槍枝管制編號：0000000000號）等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人犯行堪以認定。並指駁、說明上訴人否認犯罪，辯稱：賴文章於案發後告知上訴人，其於警詢筆錄稱扣案槍枝係上訴人所有，要求上訴人承擔，上訴人當時人在大陸不知何時回台故情義相挺，若扣案槍枝係上訴人所有，上訴人當無可能回台受審，而賴文章在警詢之初皆未提及交付槍枝者係上訴人，係其母至警局後，經警員說明利害關係（供出槍枝來源可獲減刑），賴文章始指為上訴人寄藏槍械，其顯有卸責動機，賴文章所提出之錄音光碟，緣於上訴人與其賭債，由其母出面解決，賴文章要求上訴人假裝承認、安撫賴母，不僅賭債可延期返還，還會說服賴母再借錢予上訴人，上訴人在此利誘下始配合賴文章，詎賴文章竟以此詐欺上訴人，使上訴人為不利於己之供述，並因而獲得緩刑，況當時上訴人與賴文章有聯繫，賴文章未事前取得上訴人同意，便將槍枝交予第三人保管，足見賴文章為槍枝所有人，方有隨意處分權利云云，為卸責飾詞，並無足取等由甚詳。又以核上訴人所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，於法定刑度內，酌情量處其刑（有期徒刑三年四月，併科罰金新台幣六萬元），及為相關從刑之諭知。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，惟按證人係對於自己過去之實際體驗事實，而為陳述之第三者，若證人係轉述傳聞自「第三人」在審判外之陳述，其既未親自見聞或經歷其所陳述之事實，則純屬傳聞之詞，法院縱令於審判期日對其訊問，亦無從擔保其陳述內容之真實性，故應認證人之傳聞證言，不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。然證人所轉述者，茍係「被告自己」於審判外之陳述，即非屬傳聞證據，應有證據能力，至其證明力如何，則由事實審法院綜合調查所得之證據而為判斷。九十五年八月二十五日二十時許，王修杰、呂麗卿並未親自見聞上訴人將扣案槍枝交予賴文章寄藏等情，雖據賴文章於偵查中結證在卷，然案發後，上訴人與賴
文章約在某咖啡廳商談，其二人確有親自在場聽聞上訴人坦承：扣案槍枝係伊交給賴文章保管等語，業據其二人於第一審時結證屬實，王修杰、呂麗卿所轉述者係上訴人（即本案被告）自己於審判外之陳述，並非傳聞證據，原判決自得以其二人之第一審證詞，作為上訴人論罪之依憑。另原判決係綜合王修杰、呂麗卿於第一審之證詞，及上開其他卷證資料，予以勾稽、分析，認定上訴人有原判決事實欄所載未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之犯行等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，核無違背經驗法則、論理法則，亦無理由矛盾或不備之違法情形，自屬原審採證認事之適法職權行使，並非單憑賴文章之證詞及其測謊鑑定為論斷之依據，上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，空言指摘原判決違背經驗法則、證據法則云云，自非合法之上訴理由。又原判決雖有如上訴意旨所指摘採用呂玉峰於第一審時所證（即呂玉峰係聽聞自賴文章轉述扣案槍枝係上訴人交予賴文章保管之傳聞證詞），作為本案論罪之證據，而有微疵，惟除去此瑕疵，仍有上開卷證資料足以證明上訴人犯罪，而於判決本旨不生影響。上訴意旨執此枝節指摘原判決違法，亦非適法上訴第三審之理由。再者，上訴人已於審判外自承確有將扣案槍枝交予上訴人保管，且本案事證已臻明確，原審未傳訊賴彥廷為無益之調查，雖未於判決內敍明其理由，而未盡妥適，然並不影響判決結果，上訴意旨指摘原判決有調查未盡之疏誤，亦屬無據。至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷證資料所為證據取捨及事實判斷之職權合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十一 月 四 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十一 月 十 日
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