最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六八五九號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民
國九十九年五月十三日第二審判決（九十九年度上訴字第五六號
，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第一七三
三三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體表明原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，或所指原判決理由論述瑕疵之訴訟程序違背法令，顯然於判決無影響者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、關於原判決附表一部分：⑴、編號5 、10、25、26、28、29、34、44、47、48、52、54、65、71、74、80、81部分之消費時間，多數為週休二日之假日，消費地點遍及台北市、高雄市地區，而非台南縣市地區，報銷項目多為餐飲、禮品、書籍、住宿等費用，衡諸一般經驗法則，各該項目均為私人消費，實難認與公務有關聯性。況食、衣、住、行、育樂等消費，本為一般人民生活所必須之消費，雖該等消費或許不可避免會與被告甲○○本身之工作職務有所關聯性，然原審竟依被告所辯或只要與公務有些許關聯之食、衣、住、行、育樂之消費，全認定與公務有關，其認定及理由太寬鬆，與一般人民之生活經驗有違，且有架空特別費目的之疑慮，原判決亦未能清楚說明、交代各該項目與公務究竟有何關聯性。⑵、編號7、9、13、20、73部分：被告雖辯稱：閱後均留於辦公室內，並未攜帶回家等語。然編號7、9、13、20部分，主要消費對象為報章、雜誌，消費地點均位於台北市區，編號20之消費日期為週休二日假日，顯然各該報章、雜誌均難以立即帶回台南辦公室，該各項消費，是否確能提供其他同事閱覽，實有可疑之處，故難認各該消費均與公務有關，原審漏未審酌、交代，逕採認被告辯詞，亦屬理由不備，且與一般經驗法則相衝突。又編號73部分，據證人黃紋崇證述：確實係購買西裝無訛。若採寬鬆認定是否與公務相關，則所有食、衣、住、行、育樂之消費，很顯然與公務均有關聯，如此認定之標準太過寬鬆，亦難認有理，且與一般人民之生活經驗有違，而有架空特別費之目的之疑慮，原判決亦未能
清楚說明該項目與公務究竟有何關聯性，均有理由不備之違法。㈡、關於原判決附表二部分：⑴、編號1、2、3、4、5、6、8 部分起訴書已載明消費時間、地點及報銷項目，至於消費目的為何，原審本應依證據及一般經驗、論理法則認定、審酌，況該等項目之消費地點或在台北市，或在高雄市，且單據之提出者非被告，而係被告之妻管碧玲，原審全然認定與公務有關，違反一般經驗法則及論理法則。又此部分之消費是否確係被告與證人陳林頌、林育如、歐瑞耀、洪瑞琴之餐會，彼等均無法正確指明，難認必與公務有關。⑵、編號7 部分之消費係由管碧玲刷卡付費，地點在屏東縣墾丁凱撒大飯店，為被告所不否認。其雖辯稱：係為參訪恆春古城等建設，以供作台南市政建設之參考等語。然若認定與公務相關，則所有食、衣、住、行、育樂之消費，很顯然與公務均有關聯，顯太過寬鬆，與一般人民之生活經驗有違。原判決未能釐清該項目與公務究竟有何關聯性。況以原審之標準，則往後個人之休閒旅遊，均以考察名義報領特別費，顯然已架空特別費之設立目的。⑶、被告雖辯稱：編號9 部分購買之書籍閱後均留於辦公室內，未攜帶回家等語。然該部分消費對象為書籍，消費地點位於台北市區，消費日期為週休二日假日，顯然該書籍難以立即帶回台南辦公室，故該消費，是否確能提供其他同事閱覽，實有可疑，難認與公務有關，原審漏未審酌、交代，逕採認被告辯詞，均有理由不備之可議，亦與一般經驗法則有違。㈢、關於附表一部分：編號1、2、4 被告任職前之發票部分，其提供發票者為被告及王筱方、黃紋崇三人，僅被告住居於台北市，且其提出之其他發票大部分係台北市地區之發票，而王筱方、黃紋崇提供之發票，並無在台北市區之發票，編號1、2之發票，消費地點在台北市○○街一三二號，該二張發票顯屬被告所提供；編號4 發票部分，經查為台南市大億國際酒店發票，被告另提出之發票中，多達十五張係台南市大億國際酒店簽發，至王筱方、黃紋崇提供之發票，則無該酒店發票，顯見該酒店被告經常出入，編號4 應為其提供，原審並未詳加調查審核，認非被告所交付，顯未盡調查能事。㈣、首長以領據列報之特別費應不得用於與公務全然無關之私用，原判決對明顯之客觀證據，並未採納，逕採信被告之說詞，而為無罪之判決，殊有違誤等語。惟查：證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，復於判決內論敘其判斷之心證理由者，即不得任意指摘為違法。又刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積
極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之判決。再貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪，係刑法詐欺取財罪之特別法，其犯罪構成要件仍應以行為人主觀上有意圖為自己不法所有之犯意存在，並表現於外，客觀上有利用其職務上可乘之事機，施用詐術使相對人陷於錯誤而交付財物，以遂其不法所有之目的者，始克相當。原判決以檢察官公訴意旨指被告係台南市政府前副市長（任職期間自民國九十一年二月十五日至九十四年十二月二十日止），負責市長交辦業務。黃紋崇係台南市警察局警員，於九十一年二月十五日起至九十四年十二月十九日止，奉派擔任被告之隨扈工作；王筱方於九十一年二月十五日起至九十四年十二月十九日止擔任被告之副市長室秘書，負責被告擔任副市長期間之所有事務包括費用報銷工作，均為依法令從事公務之人員（黃紋崇、王筱方犯行使使公務員登載不實罪，業經第一審判處免刑確定）。被告明知台南巿副市長每月有新台幣（下同）四萬四千元之特別費，其中半數需檢據核支，另一半則需由副市長具領條報領支用。詎其竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，利用需檢據列報特別費部分，明知並未全額實際支出，然卻㈠、取用被告任期前、卸任後及私人花費與公務無關之發票列報支領特別費（詳如原判決附表一所示）共二十二萬七千九百九十七元，及原判決附表一編號補充1及2所示共四百三十六元。㈡、取用其妻管碧玲消費單據之發票列報支領特別費（詳如原判決附表二所示）共三萬零二百四十二元。㈢、以王筱方所提供之私人消費發票列報支領特別費（詳如原判決附表三所示）共四萬二千四百九十一元。㈣、取用黃紋崇消費之發票列報支領特別費（詳如原判決附表四所示）共一萬六千八百五十二元，交由王筱方核支報銷，致使台南市政府人員陷於錯誤，因而如數給付，足生損害於台南市政府對特別費核銷管理之正確性。因認被告涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上機會詐取財物罪嫌。經審理結果，認為不能證明被告犯罪，第一審所為諭知被告無罪部分之判決，為無不合，予以維持，而駁回檢察官在第二審對於被告部分之上訴。已分別詳敘其調查、取捨證據之結果及認被告應為無罪判決之心證理由。並說明首長、副首長特別費設置之沿革及性質，而其支配運用，一向基於尊重、信賴首長、副首長，由其統籌運用，採寬鬆彈性之認定，並未明確限制支用之範圍及內容，凡與政務推行有關之一切費用，均屬特別費「因公支出」之範圍。其報支程序，通常由機要及幕僚人員進行相關支出之處理，只要在核定預算額度內，檢附相關合法憑證，或在半數額度內出具首長、副首長之領據，各機關會計人員僅就憑證作形式審查，對於支用之內容及項目，則基於尊重首長、副首長職
務需要從寬認定。參與此項業務之機要、幕僚及核章人員等，對此一處理方式亦產生信賴，並依例辦理相關事務，均已相沿成習，並形成行政慣例。復分別就原判決附表一（即以被告就任前、卸職後及私人消費單據報銷部分）、附表二（即以管碧玲消費單據報銷部分）、附表三（即以王筱方消費單據報銷部分）、附表四（即以黃紋崇消費單據報銷部分），如何均不能證明被告主觀上有為自己不法所有之犯罪故意，客觀上亦難認有施用詐術使會計人員陷於錯誤，會計人員亦無陷於錯誤而支付特別費之情形，與公務員利用職務上之機會詐取財物罪之構成要件顯不該當，尚難論以貪污罪責。且無證據證明被告對黃紋崇、王筱方所為行使使公務員登載不實文書之犯行，知情而明示或默示容許，難認有共犯關係（起訴書未論及被告涉犯此部分罪嫌，此部分復不得上訴第三審法院，亦未據檢察官上訴）之心證理由，所為之論斷，俱有各項證據資料在案可稽。而本院為法律審，僅就合法之第三審上訴，審究第二審判決是否違背法令，倘經形式上審查，認其為違背法律上之程式等不合法上訴者，自無從加以實體之審判，更不直接涉及事實認定問題。至依憑證據認定被告犯罪事實之有無及其內容如何，則屬事實審法院之職權。檢察官上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘有何足資證明被告有利用職務上機會詐取財物故意或事實之積極證據為原審疏未依法調查審酌，或原判決對於足以影響判決本旨之證據取捨有何違背證據法則情形，徒就原審採證及對於證據證明力判斷職權之適法行使，任意指摘違背法令，或就部分與事實認定及判決結果無影響之枝節問題為相異之認定，據以指摘原判決不當，均難認係具體指摘之合法上訴第三審理由。應認檢察官之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十一 月 四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十一 月 八 日
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