最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六七九八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林雪娟律師
許文彬律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 林瑑琛律師
上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國九十九年八月四日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第
七０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第
八三八七、一四七四七、二二二八五號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、常業詐欺部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、依原判決事實欄所記載之事實以觀，侯全安所屬之詐騙集團於民國九十二年四月間，即已開始寄送相關詐騙信函，而甲○○等則於九十二年十二月十二日、九十三年一月二十八日、九十三年二月十三日，方先後三次販賣個人資料與侯全安，顯見該詐欺集團所取得之個人資料並非全來自甲○○。又參照侯全安相關供述各情，足見優力國際行銷有限公司（下稱優力公司）常販賣個人資料與金融或建築等業者，甲○○認為侯全安係為廣告宣傳而購買個人資料，且甲○○販賣個人資料之過程亦與一般常情無違。另侯全安與甲○○間之通訊監察錄音僅有二次，足見何朝明曾先以電話與甲○○聯絡過。則何朝明與甲○○聯絡之過程及內容如何，其與甲○○辯解各情是否可採攸關，自應詳予調查釐清。乃原審於傳喚及拘提何朝明未到庭，而未查明警方何以未能拘提何朝明到庭之原因，即就上情未再為調查，並逕為不利於甲○○之認定，於法有違。㈡、依原判決之認定說明各情以觀，丙○○○、丁○○○、戊○○○、己○○○、庚○○、辛○○、壬○○、黃鈴閔、癸○○（下稱丙○○○等九人）之個人資料，是否係由甲○○向乙○○取得後販賣與侯全安，原判決所為之論述說明並非明確，而尚非全無疑義。又依修正前電腦處理個人資料保護法第三十六條之規定
，修正前該法第三十三條之罪係屬告訴乃論。則丙○○○等九人既僅對優力公司或其負責人吳錦陽提出告訴，且彼等告訴之效力並不及於上訴人二人。乃原判決竟論處甲○○修正前該法第三十三條之罪。又衡諸社會常情，詐騙集團須接續對被害人施用詐術才能詐騙得手，單純取得個人資料並不會造成他人受騙之結果，足見單純出售個人資料與詐欺集團之詐財得逞，其間並無相當或必然之因果關係。而參照甲○○出售個人資料與侯全安，其價格係以新台幣（下同）一點五元或一點三元計算，與市場行情相當；甲○○與侯全安間之通訊監察譯文內容，並未記載彼等二人曾談及個人資料之用途；九十二年間以詐騙信函行騙之案件不多，甲○○販賣個人資料與侯全安之行為，其行為並無違反常情之處等情以觀，足見甲○○對侯全安持購得之個人資料詐騙，並無認識及預見容忍。乃原審未詳細斟酌上情，即逕為不利於甲○○之認定，於法有違。㈢、甲○○係優力公司之業務員，依共同被告吳錦陽之指示工作，自己無權決定是否出售個人資料，且獲利亦歸優力公司所有，而甲○○並無前科紀錄，乃原判決竟對吳錦陽宣告緩刑，而未對甲○○為緩刑之諭知，其顯未斟酌甲○○犯罪之相關情狀。又原判決未斟酌本件案發時之社會狀況，而以其為裁判時之時空背景，逕予推論甲○○能預見所出售之個人資料必會遭詐騙集團利用，並據為不利於甲○○之認定，於法有違等語。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、乙○○雖自白修正前電腦處理個人資料保護法部分之犯行，惟對照該法修正前後之相關條文以觀，不得再論乙○○以修正前電腦處理個人資料保護法第三十三條之罪，乃原審未斟酌上情而為不利於乙○○之認定。又原判決理由欄所稱乙○○電腦中有一千一百萬筆之個人資料，實係一百十萬家公司行號相關資料之筆數，原判決就上情似有誤解，其逕為不利於乙○○之認定，於法有違。㈡、本案與詐欺集團成員侯全安接洽者係甲○○，乙○○雖知侯全安向甲○○購買個人資料，然並不能證明乙○○有幫助常業詐欺之不確定故意。乃原審未詳細斟酌上情，以乙○○雖主張在大陸地區因案遭羈押，惟並無任何證據可資證明上情係屬事實，而就相關犯罪情節未詳予調查釐清，即逕為不利於乙○○之認定。又乙○○為嚴重之白化症者，雙眼眼球震顫弱視，有重度殘障手冊可證，曾於原審更審前聲請以上情作為量刑之參考。乃原判決僅說明如何斟酌共同被告吳錦陽之身體狀況，而未論述其就乙○○所聲請之上情為如何之審酌，即於宣告乙○○緩刑時與吳錦陽相同，即命乙○○亦應支付國庫三十萬元，於法有違等語。
惟查：原判決認定上訴人二人有原判決事實欄所記載幫助常業詐欺之犯行，係以上訴人二人就蒐集及販售之個人資料等情供承不諱，彼等雖否認有何幫助常業詐欺犯行，辯稱：彼等不知所販售
之個人資料會遭常業詐欺集團利用云云。然查侯全安、何朝明等人有如原判決事實欄二、三所載之常業詐欺犯行，業據侯全安、何朝明供述甚詳，並經被害人程信吉、展林秀勤、黃麗娟、黃信龍、王義賢、蕭世正等人證述明確，復有通知函及信封、郵政國內匯款執據、匯款單、報紙廣告等附卷可資佐證。又上訴人二人如原判決事實欄二、三所載販售個人資料與侯全安等情，並據上訴人二人及吳錦陽供承不諱，並有優力公司出貨單及如原判決附表編號1、2、3、4、7、8、9 所示之監聽譯文可資佐證。參酌侯全安供稱：伊取得上開個人資料之目的，係為郵寄詐騙文宣之用等語，而其所犯常業詐欺犯行部分，並經原審法院判處有期徒刑四年確定；依程信吉、展林秀勤、黃麗娟、黃信龍、王義賢、蕭世正等遭詐欺之時間，對照如原判決附表編號5、6、8 所示監聽譯文之通話時間，及參照本案相關情節以觀，足見侯全安郵寄詐騙信函與上開被害人者，係使用上訴人二人於九十三年一月二十八日，出售與侯全安之五萬筆個人資料；優力公司於九十二年十二月十二日，販售與侯全安之六萬筆個人資料，雖不能證明相關被害人曾陷於錯誤而匯交款項，惟侯全安等人所組成之詐騙集團成員，既已依上開資料寄送詐騙信函，上訴人二人等仍應就該部分負幫助常業詐欺罪責；詐騙集團利用個人資料寄送詐騙信函，係廣為一般民眾所知悉之社會現象，故提供他人相關個人資料無不甚為謹慎，而依上訴人二人之年齡及高職之學歷等，於侯全安以「阿猴」等個人名義購買數量甚鉅之個人資料時，彼等就該等資料顯有可能為詐欺集團所用之認識；侯全安於原審審理中雖證稱：「（你們集團寄發中獎信上的個人資料，是向何人購買？）我們是聽命何朝明，當初購買資料是何朝明去買的，後來因為何朝明有次給我一個電話要我打電話過去，但沒有跟我講那個人是誰，只要我問資料寄來否，我沒有跟被告甲○○見過面」等情，惟依侯全安及甲○○之通訊監察譯文內容以觀，侯全安縱未與甲○○見面，亦不能為有利於甲○○之論斷。上訴人二人否認辯解各情，無非係屬事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審關於上訴人二人部分之判決，改判論處上訴人二人共同犯幫助常業詐欺罪罪刑，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由。按供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合上述各項證據資料，據以認定上
訴人二人確有如原判決事實欄所載幫助常業詐欺之犯行等情，乃其採證認事調查職權之合法行使，且無上訴意旨所稱理由不備等情事，不容任意指為違法。丙○○○等九人是否有對上訴人二人就修正前電腦處理個人資料保護法第三十三條部分提出告訴，及乙○○所為是否應另論以修正前電腦處理個人資料保護法第三十三條之罪，暨乙○○電腦中究有多少筆個人資料等，均與認定上訴人二人有幫助常業詐欺之犯行並無影響。又是否諭知緩刑及宣告緩刑時併命犯罪行為人應為刑法第七十四條第二項所列之何種事項，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原判決於理由欄貳、五已說明：甲○○先後與吳錦陽、乙○○共為本件犯行，其犯罪情節較為嚴重且牽涉較廣，不宜對其為緩刑之宣告；並已敘明其於宣告乙○○緩刑時，何以併命其應支付國庫三十萬元之理由等情甚詳。縱認原判決就上開各情之論述說明未臻詳細，而有微疵，然於此部分判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。甲○○上訴意旨並未陳明其曾聲請原審再傳喚何朝明到庭為如何之調查，又乙○○上訴意旨亦未陳明其曾聲請原審就何事項再為如何之調查。而稽諸原審審判筆錄之記載，原審係依職權傳喚何朝明（原審卷第一宗第二三九頁背面），則原審於傳喚及拘提何朝明不到庭後，縱再查明警方何以不能拘提何朝明到庭之原因，或未就乙○○所稱相關犯罪情節再為調查，均非得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定。尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問甲○○及上訴人二人原審選任辯護人尚有何證據請求調查，甲○○及上訴人二人原審選任辯護人均答稱：「無」（原審卷第二宗第一七九頁），並未聲請原審再為其他之調查。而本院為法律審，上訴人二人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。上訴人二人徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，彼等此部分上訴違背法律上之程式，應均予駁回。二、修正前電腦處理個人資料保護法第三十三條部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人二人另違反修正前電腦處理個人資料保護法部分，原判決認係成立修正前該法
第三十三條之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與前述上訴人二人常業詐欺部分，有想像競合關係而為裁判上一罪，但彼等就常業詐欺部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之此部分，亦無從適用審判不可分之原則，為實體上審判。上訴人二人竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十一 月 四 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 林 秀 夫
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十一 月 十一 日
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