智慧財產法院行政判決
99年度行商訴字第100號
民國99年10月28日辯論終結
原 告 美商維多利亞的秘密商店商標管理公司
代 表 人 凱洛M.瑪托林
訴訟代理人 桂齊恆律師（兼送達代收人）
林美宏律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花（局長）住同上
訴訟代理人 陳芯慧
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國99年3
月25日經訴字第09906053540 號訴願決定，提起行政訴訟，本院
判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告 同意，或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更 或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追 加。又訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者， 訴之變更或追加應予准許，行政訴訟法第111條第1項、第2 項、第3項第2款定有明文。原告於民國99年5月25日起訴時 ，其聲明求為判決：訴願決定及原處分撤銷（見本院卷第6 頁），嗣於99年8月23日當庭追加「被告應就本件申請第098 880020號「Dog Design」商標為准予註冊之處分」（見本院 卷第152頁），被告對上開訴之追加並無異議，而為本案之 言詞辯論，且其請求之基礎事實同一，依首揭規定，原告訴 之追加，自應准許。
乙、實體方面：
一、事實概要：緣原告於97年4 月28日以「Dog Design」商標， 指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第 3 、25、35類之商品或服務向被告申請註冊。嗣原告於98年 4 月7 日向被告申請分割，經被告編為第098880019 號商標 及第098880020 號商標（下稱系爭商標，如附圖1 所示）， 其中分割後之系爭商標指定使用於第25類之「衣服、貼身內 衣褲、連身工作服、運動服、運動裝、套頭衫、褲子、寬鬆 長褲、裙子、毛衣、毛線衣、內衣褲、T 恤、長襪、睡衣、 夾克、靴鞋」商品及第35類之「衣服、內衣之零售服務；衣
服、內衣之網路零售服務」，復經被告審查，認系爭商標與 據以核駁之註冊第0000000 號「Labrador Retriever & dog Device」商標（下稱據以核駁商標，如附圖2 所示）構成近 似，復均指定使用於同一或類似之商品或服務，有致相關消 費者混淆誤認之虞，以98年9 月15日商標核駁第0000000 號 審定書所為核駁之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回， 遂向本院提起行政訴訟。
二、原告之主張：
㈠本件係有關動物圖形商標近似與否之審查，而以自然界存在 之動物為商標，其識別性較弱，是以系爭商標與據以核駁商 標上固均有狗圖，然狗既為自然界存在之動物，復為人類最 忠實之朋友，從而在同一或類似商品之註冊商標中，以習見 之狗作為商標圖形素材之一部或全部，實所在多有，此等圖 形之識別性自然較弱，亦不得如被告所稱「二者之主要識別 部分皆為朝左站立、翹尾之狗的外型設計」，即逕認有致生 混淆誤認之可能，在眾多狗圖形中，兩商標並未特別足致混 淆，而各種狗圖形均係由現實生活中存在之狗加以設計，且 均包含此種動物基本之特徵，復皆為朝左站立、翹尾之側面 圖，但因品種不同、設計有別，甚或因包含迥異之文字，被 告並未認各該已註冊商標彼此間、或分別與據以核駁商標構 成近似，惟卻獨斷系爭商標有致生混淆誤認之虞，自未有洽 ，亦即被告未斟酌商標設計主體本身較弱之識別性，亦未考 量動物商標不得以觀念為近似判斷依據之指示，僅以一般側 身狗圖必具有之基本特徵，即棄混淆誤認審查基準（下稱審 查基準）所明示應斟酌之識別性強弱因素於不顧，率斷系爭 商標不得註冊，誠難謂無所違誤。
㈡原處分所謂「二者之主要識別部分皆為朝左站立、翹尾之狗 的外型設計」乙語，顯係以觀念之角度，認兩商標均為「狗 的外型」，故謂其構成近似，已然違反上述審查基準所指「 以外觀比對為原則」之明示，難謂應予維持。又「外觀之比 對主要在比對其構圖意匠」亦為審查基準之昭示，對於以自 然界存在之動物為設計主體之圖形而言，該等動物本身特徵 之表現乃無法避免之偶同，但在基本特徵以外，如圖形商標 確經獨特之設計，足以展現自有之構圖及意匠，並與他人之 商標相區別，則於判斷動物圖形商標之外觀是否近似時，自 應加以考量。以系爭商標而言，原告為表彰所產製少女、青 少女休閒服飾商品，特別以年輕、稚嫩、可愛為商標設計之 主軸，故排除成犬之意念，以明顯之幼犬圖形為商標所呈現 之外觀，此由圖形線條之圓潤、並無明顯之筋骨設計、也未 見長毛之描繪等外形特色，即可輕易得知。是此等幼犬圖不
僅迥異於一般成犬之外觀，若屬不同品種之成狗圖相比較， 更足使人立即分辨，實無致生混淆之可能。反觀被告據以核 駁商標係將文字「Labrador Retriever」與圖形結合為一之 聯合式設計，由於構成之字母眾多，且橫亙於圖樣之正中， 其中之「dor Re」字母更以反白之設計凸顯並重疊於狗圖之 上，是據以核駁商標上之文字顯然不可能被人忽略，消費者 更可據之即輕易將原告商標與之分辨。則被告於原處分書中 完全置據以核駁商標上顯著之文字「Labrador Retriever 」不論；訴願決定刻意將文字「Labrador Retriever」排除 於近似判斷因素之外，均有違整體觀察原則，自無予以維持 之理。
㈢原處分或原決定既均明示兩商標圖形尚有所差異，卻又作成 兩商標構成近似之結論，自有進一步探討及論述兩商標近似 程度如何之必要。尤其，兩商標縱有相涉，但以狗圖為商標 設計主題，在觀念上既欠缺強烈之識別性，其外觀近似程度 亦不高，則此一因素既非特別符合，又如何以單一近似因素 即降低對其他因素之要求，甚而根本不必考慮原告已提出， 而審查基準已明列之其他判斷消費者混淆誤認之因素？顯見 被告及原決定機關率斷兩商標構成近似，確違反審查基準之 明文。
㈣原處分及原決定未確實考量相關消費者對各商標熟悉之程度 ，原告為具有數十年悠久歷史之著名服飾商品及郵購服務公 司，原在美國舊金山創用以女性貼身衣物之郵購及彩色商品 型錄著稱，不僅長期吸引時尚婦女之注意，郵購型錄更成為 男士蒐集之刊物之一。如今，原告早已多角化經營，開發多 種商品，而以「Victoria's Secret」為名之專賣店在美國 有1000家以上，「Victoria's Secret」郵購型錄更已暢銷 全球。系爭商標為原告創用於青少年休閒服飾之獨特品牌， 係以一封閉之線條勾畫出嘴巴微張之站立幼犬圖，由於線條 簡潔、明朗，足予人深刻之印象，並為消費者所熟悉，具體 之事證為：
⒈原告之狗圖商標已在歐盟、澳洲、多明尼加、瓜地馬拉、宏 都拉斯、香港、約旦、墨西哥、挪威、菲律賓、俄羅斯、瑞 士等國獲准註冊，是原告以此一獨特之商標發展為國際性之 品牌，並據以表彰商品來源，確足供購買者立即與他人之商 品相區別，並無發生混淆、誤認之可能。
⒉系爭商標與被告據以核駁之商標圖樣已在美國及新加坡獲准 並存，更足證依一般商標審查機關之尺度，系爭商標確非不 得註冊。雖被告以「美國與我國之生活環境及語言畢竟不同 ，即使其外觀、觀念及讀音在美國當地不會造成混淆誤認，
並不等同於我國國內亦復如此」為由，拒就兩商標並存之事 實加以斟酌，然本案所爭執者，為兩商標上之狗圖是否足致 混淆，不宜涉及觀念，更無關生活環境、語言之異同，甚或 讀音之如何。
⒊系爭商標屬原告「PINK」系列商標之一，是在原告之型錄中 ，經常可看到「PINK」字樣之標示，「PINK」系列及「Dog Design」商標商品在台灣之銷售額年年增加，其中，西元20 04年銷售額為52,24.56美元、2005年銷售額為62,263.12美 元、2006年金額73,960.10美元、2007年銷售額為70,464.75 美元、2008年銷售額為49, 937.08美元、2009年7月12日止 銷售額為17,573.98美元，總金額326,483.59美元，亦可推 斷本件「Dog Design」商標之產品亦已藉由長期及大量之行 銷，為消費者所認知並留下深刻印象，確不致與未見使用之 據以核駁商標發生混淆。由於系爭商標已銷售至國內，並為 消費者所知悉，是在網路上即可看到有關系爭商標商品之討 論及購物心得分享。依原告自行在網路搜尋之結果，顯示據 以核駁商標在國內均未使用，僅有其註冊人針對日本消費者 架設之網站，且該一網站並未將商品之購物管道開放予國內 消費者，是已構成廢止註冊之事由，而原告亦確已對之提出 廢止註冊之申請，因此原告商標為國內消費者所得熟悉之可 能性，必然高於據以核駁商標，乃被告未針對相關消費者之 熟悉度加以斟酌，原處分顯罔顧審查基準所揭示之參考因素 。
㈤系爭商標之商品係透過www.victoriassecret.com及http:// www.victoriassecret.com/pink網站提供予全球消費者購物 管道，國內消費者亦經由此一網站知悉系爭商標，並以網路 購物方式，向原告購買系爭商標之商品，亦即原告之購物網 站係針對全球各地之消費者而設置並開放，任何我國消費者 均可輕易利用此一購物網頁購買原告之商品，而事實上，由 原告所檢附之詳細交易紀錄可知，國內消費者於西元2004年 1月24日至2010年1月29日，透過網路向原告購買系爭商標商 品之詳細交易紀錄，總計有303頁近2萬筆之買賣，購買者遍 及台灣全島，而參考原告商品之標籤可知，國內消費者對於 系爭商標為原告商品之代表標誌之一，已然十分熟悉，反之 ，據以核駁商標早已未在國內使用，並構成廢止註冊情事， 該據以核駁商標之商標權人原設在台灣之代理店比翼股份有 限公司已於97年12月9日停業，迄今尚未復業，該商標權人 自身亦已發出休業公告，則斟酌審查基準所明示之參考因素 ，確應予原告商標以較大之保護，實無遽斷不得註冊之理。 ㈥查原告確在商品上使用系爭商標，並展示於購物網站上，供
消費者辨識、熟悉及購買，此有網頁資料供參酌(證物十三) ，而標示有系爭「Dog Design」商標之商品非僅休閒服、拖 鞋，也包括香水、乳液等商品，足見系爭商標亦已經原告多 角化使用。按「相關消費者對衝突之兩商標如僅熟悉其中之 一者，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護」，為 「混淆誤認之虞」審查基準5.6.2之明示。今觀原告確有長 期使用系爭「Dog Design」商標之事實，而據以核駁商標則 因三年未使用而構成廢止事由，再無給予保護之必要，是將 原處分及原決定均撤銷，並命被告參酌相關廢止案之結果， 就系爭商標為核准註冊之處分。
㈦並聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷；⒉被告應就本件申請 第098880020號「Dog Design」商標為准予註冊之處分；⒊ 訴訟費用由被告負擔。
三、被告辯稱：
㈠就本案存在商標是否近似暨其近似程度因素之審酌： 商標近似係指兩商標予人之整體印象有其相近之處，若其標 示在相同或類似的商品上時，以具有普通知識經驗之消費者 ，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品 來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（審查基準5.2. 1 參照）。又所謂一般實際購買行為態樣，係指一般消費者 都是憑著對商標未必清晰完整的印象，在不同的時間或地點 ，來作重覆選購的行為，而不是拿著商標以併列比對的方式 來選購，所以細微部分的差異，在消費者的印象中難以發揮 區辨的功能。商標近似之判斷得就兩商標外觀、觀念及讀音 為觀察，經核系爭商標「Dog Design」與據以核駁商標相較 ，二者之主要識別部分皆為朝左站立、翹尾之狗的外型設計 ，消費者於交易市場間乍視之下，尚難立刻辨別該商標圖樣 係拉不拉多或黃金獵犬，更遑論要求消費者於選購之際，以 嘴巴微張有無、身體線條是否圓潤、有無明顯之筋骨設計或 長毛之描繪等特徵，來區別此二者商標。另原告於訴狀中引 述最高行政法院94年度判字第00061 號判決及98年度行商訴 字第72號判決兩例，為具有文字與否足以造成外觀差異之主 張，然細究該二判決所爭議之兩造商標圖樣，法院認定不構 成近似的理由並非僅單以「文字有無」為唯一依據，而係全 面地參酌各項特徵所得之結論，是以，原告應不得以片面之 判決語義，遽執本件亦應比照辦理之主張，亦即，系爭商標 與據以核駁商標即便文字有無有所不同，然其圖型輪廓、頭 尾方向予消費者寓目印象其整體外觀極相彷彿，並為事後留 在消費者印象中之顯著部分，於購買時施以普通之注意，可 能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關
聯之來源，應屬構成近似之商標。
㈡就本案存在商品是否類似暨其類似程度因素之審酌： 商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其 他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標 ，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其 為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即 存在類似的關係（審查基準5.3.1 參照）。系爭商標指定使 用之「衣服，貼身內衣褲，連身工作服，運動服、運動裝， 套頭衫，褲子，寬鬆長褲，裙子，毛衣、毛線衣，內衣褲， Ｔ恤，長襪，睡衣，夾克，靴鞋」商品、「衣服、內衣之零 售服務；衣服、內衣之網路零售服務」，與據以核駁商標所 指定之「衣服；運動服裝；泳裝；內衣；和服；頭紗；靴鞋 ；鞋墊；領巾；領帶；尿布；冠帽；禦寒用耳罩；襪子；吊 襪帶；服飾用／禦寒用手套；服飾用皮帶；綁腿；圍裙」商 品相較，二者其原料、用途、功能大致相當，且常來自相同 之產製業者，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及 市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖 不相同但有關聯之來源，則所指定使用之商品間應屬存在相 當程度之類似關係。
㈢就原告訴狀所檢附之商標實際使用證據以觀，該商標之宣傳 廣告資料多使用於國外，皆係以外文資料呈現，顯非針對我 國消費者宣傳使用資料，且國內相關之少數使用資料多集中 於撰寫使用產品經驗談之私人部落格及網友留言討論，僅有 一紙關於PChome線上購物之資料指出銷售管道，因此尚難以 證明「Dog Design」在我國相關消費者間已達相當程度之知 名性而不致與據以核駁商標混淆，另參該等服飾商品於西 元2004年至2009年7月12日之銷售金額數字，並無發票或其 他相關公證機關出具之證明文件以資佐證，亦無法證明相關 消費者可區辨系爭商標及據以核駁商標所指定商品為不同之 來源。綜合判斷商標在圖樣近似及商品類似之程度等因素， 雖據駁商標係自然界常見之狗圖樣貌，識別力略低，惟系爭 商標與據以核駁商標高度近似及指定商品間亦高度類似，以 具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可 能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關 聯之來源，應足以有致相關消費者混淆誤認之虞，自有前揭 法條之適用。
㈣至原告所提出其於世界各國的商標註冊證明，及指出本件申 請案與據以核駁之商標於美國、新加坡等國有併存之情事， 並無引致相關消費者混淆誤認之虞等陳述，經查，系爭商標 確於上述國家與據以核駁商標獲准註冊，然該二國與我國之
生活環境及語言畢竟不同，審查時所持的考量、所參酌的證 據資料亦各異，即使其外觀、觀念及讀音在當地不會造成混 淆誤認，並不等同於我國國內亦復如此，自無法期待相關消 費者能輕易區別該兩商標之差異，基於商標註冊屬地主義， 自不得比附援引他國註冊資料，執為本件申請案應准註冊之 論據。另原告謂「狗圖」於同一或類似商品之註冊資料中所 在多有，並主張其識別功能較弱等情，經核「狗圖」雖取自 習見之自然界素材，然該等商標圖樣整體觀之仍屬有別，案 情不同，且個案核准時之時空背景與考量因素亦非一致，均 不足作為系爭商標無與據以核駁商標產生混淆誤認之虞之有 利論據，併予敘明。
㈤並聲明：⒈駁回原告之訴；⒉訴訟費用由原告負擔。四、按「商標有下列情形之一者，不得註冊：十三、商標相同或 近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之 商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」，商標法第23條 第1項第13款定有明文。所謂「有致相關消費者混淆誤認之 虞者」，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤 認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可 能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務， 或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關 係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參 考下列相關因素：⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨 其近似之程度；⑶商品／服務是否類似暨其類似之程度；⑷ 先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相 關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善 意；⑻其他混淆誤認等相關因素之強弱程度、相互影響關係 及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認 之虞。是本件爭點為：系爭商標是否有商標法第23條第1項 第13款規定不得註冊之情形？茲析述如下：
㈠查系爭商標圖樣係由一以鏤空線條勾勒、頭部向左、尾巴上 揚站立之狗設計圖所構成，據以核駁商標圖樣則係一墨色頭 部向左、尾巴上揚站立之狗圖形中置外文「Labrador Retri ever」所組成，是以兩商標加以比對後，固可見外文「Labr ador Retriever」有無、狗圖形鏤空與否等差異，惟外文「 Labrador Retriever」之中譯即係「拉布拉多獵犬」，意指 據以核駁商標之狗圖形為拉布拉多犬，至系爭商標圖樣雖係 鏤空線條設計，據以核駁商標則係墨色之剪影，然依原告所 呈商品型錄所示，系爭商標實際使用於商品時部分係鏤空狗 圖形、部分係墨色之剪影（見本院卷第44至45、49、51-52 、55頁），而難以與據以核駁商標之狗圖形予以區辨。原告
雖主張系爭商標圖樣為黃金獵犬之幼犬圖形，由圖形線條之 圓潤、並無明顯之筋骨設計、也未見長毛之描繪等外形特色 ，而有別於一般成犬之外觀，實無致生混淆之可能等語。惟 查，兩商標之狗圖形予人寓目印象除均係頭朝左、呈站姿且 尾部上揚外，其頭部造型、身體比例及前、後腳分立之整體 構圖意匠亦相彷彿，消費者於選購商品時，自難憑上開鏤空 線條之設計圖判斷該狗圖形究係指拉布拉多或黃金獵犬，是 兩者在外觀及觀念上有其近以之處，兩造商標倘係標示在相 同或類似之商品或服務時，以具有普通知識經驗之消費者， 於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品或 服務來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯之系列商標， ，應屬構成高度近似之商標。
㈡原告雖主張以習見之狗圖形作為商標圖樣之一部申請註冊， 其識別性自然較弱，若兩商標於設計上有些許差異即足以彰 顯各自之特徵而非屬構成近似商標等語。查兩商標均係以習 見之狗圖形作為商標圖樣，對於相關商品購買人而言，其來 源識別之功能雖較弱，然兩商標之主要差異僅在外文之有無 ，別無其他設計之特徵，原告亦未附加不同之文字而使消費 者得以區辨系爭商標與據以核駁商標各自所表彰之商品來源 ，其外觀及觀念近似之程度極高，實無從僅因此等狗圖形之 識別性較弱，即謂兩商標應非構成近似。至原告另主張被告 核准諸多含狗圖形之商標（見本院卷第14-20頁），核該等 商標圖樣上多係於狗圖形附加可資區辨之中外文字，或係卡 通造型之狗圖形，而與習見之狗圖形有所差異，或係於習見 之狗圖形加上美術設計圖案，而各有其設計之特徵，自難比 附援引執為本件兩商標應非屬構成近似之有利論據。 ㈢再者，系爭商標指定使用於「衣服、貼身內衣褲、連身工作 服、運動服、運動裝、套頭衫、褲子、寬鬆長褲、裙子、毛 衣、毛線衣、內衣褲、T恤、長襪、睡衣、夾克、靴鞋」商 品及「衣服、內衣之零售服務；衣服、內衣之網路零售服務 」服務，而據以核駁商標指定使用於「衣服、運動服裝、泳 裝、內衣、和服、頭紗、靴鞋、鞋墊、領巾、領帶、尿布、 冠帽、禦寒用耳罩、襪子、吊襪帶、服飾用/禦寒用手套、 服飾用皮帶、綁腿、圍裙」商品。二者相較，系爭商標指定 使用之「衣服、貼身內衣褲、運動服、運動裝、夾克、長襪 、靴鞋」商品，與據以核駁商標指定使用之「衣服、運動服 裝、內衣、靴鞋、襪子」等商品，其商品之功能、用途相同 或相近，通常來自於同一產製主體，且銷售管道、販賣場所 亦極為相近，依一般社會通念及市場交易情形判斷，應屬同 一或類似之商品。此外，系爭商標指定使用之衣服、內衣之
零售或網路零售服務，亦係提供「衣服、內衣」等特定商品 之銷售，故與據以核駁商標之指定使用商品亦屬構成高度類 似。
㈣原告雖提出系爭商標商品之實際使用證據，並主張據以核駁 商標早已未在國內使用，並構成廢止註冊情事，系爭商標則 透過其長期大量行銷使用於商品，相關消費者應不致與據以 核駁商標發生混淆誤認之虞云云。惟查，原告於申請階段提 出之附件5及訴願階段所呈附件6（即起訴證據4）均為外文 之商品型錄，且其商品價格均係以美金計價，顯見上開型錄 均係使用於國外，而不得作為原告於我國行銷使用系爭商標 之佐證。原告雖主張系爭商標之商品自西元2004年至2009年 7月12日止，在我國之銷售總額為326,483.59美元，迄西元 2010年1月29日止，我國消費者透過網路向原告購買系爭商 標商品之交易紀錄共有2萬多筆，足見消費者對系爭商標較 為熟悉等語。惟查，上開銷售金額未據原告提出任何資料予 以佐證，另依原告所呈www.victoriassecret.com網頁資料 及交易紀錄（見本院卷第157至308頁、起訴證據11、12）， 固可證明國內相關消費者自西元2004年1月起至2010年1月29 日止確有大量透過網路服務向原告購買「PINK」系列商品， 惟依原告所呈商品型錄所示（見訴願附件6），並非「PINK 」系列所有商品均有標示系爭商標，另依其使用態樣觀之， 其中不乏另將系爭商標圖樣上之狗圖形加以變換設計（如圓 點、領巾），或是另與其它圖案（如狗圖、圓點、盾牌、稻 穗等）、外文（如LOVE PINK、PHI BETA等）結合而使用， 已與系爭商標圖樣失其同一性或整體予人為商品裝飾性圖案 ，該部分即非屬系爭商標之使用證據。原告雖提出標示系爭 商標之標籤圖片（見本院卷第309頁），然上開標籤並未與 商品結合，則上開標籤是否確有使用於原告販賣至我國消費 者之所有商品，尚非無疑。至原告提出第三人之部落格及 PChome之線上購物網頁資料用以證明系爭商標之商品確有於 我國行銷販賣（見起訴證據5），惟查上開部落格及PChome 之線上購物網頁雖有顯示標有系爭商標之商品，然上開資料 甚少，亦難認系爭商標業經原告長期大量使用而廣為我國消 費者所熟悉，並得藉以與據以核駁商標相區辨。另原告主張 據以核駁商標早已未在國內使用，並構成廢止註冊情事乙節 ，固據其提出據以核駁商標之權利人於其設立於日本之網站 公告自西元2009年3月18日起休業之公告為據（見本院卷第 311頁），然據以核駁商標之權利人是否授權第三人在我國 使用該商標仍未臻明確，且迄本院言詞辯論終結時止，據以 核駁商標仍未經被告審定廢止，自無從執此為原告有利之論
據。
㈤至於原告所提本件兩商標於美國或新加坡併存註冊，以及系 爭商標已在歐盟、澳洲、多明尼加、瓜地馬拉、宏都拉斯、 香港、約旦、墨西哥、挪威、菲律賓、俄羅斯、瑞士等國獲 准註冊等節，固據其提出商標註冊證及商標檢索資料為證， 惟系爭商標確有長期於美國行銷使用於其所指定之商品，已 據原告提出西元2004年至2007年之型錄為證，則隨原告於各 國使用系爭商標之情節不同，系爭商標於各國註冊審查結果 即有所差異，況上開國家是否均係採註冊主義，尚非可知， 縱係採註冊主義，倘據以核駁商標未於上開國家註冊，抑或 業經廢止，其審查結果自亦有別，尚難據此主張系爭商標應 准註冊之有利論據。
五、綜上所述，本件衡酌兩商標之先天識別性均不高，惟兩商標 為高度近似，且所指定使用商品或服務亦屬高度類似，依卷 內使用證據尚難認系爭商標業經原告長期大量使用而廣為我 國消費者所熟悉等因素，相關消費者仍有可能誤認兩商標之 商品或服務為同一來源，或者誤認兩商標之使用人間存在關 係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆 誤認情事，自有商標法第23條第1項13款規定之適用。被告 所為系爭商標註冊應予核駁之處分，於法並無不合，訴願決 定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定 及原處分，核無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐 一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 25 日 智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 王俊雄
法 官 林欣蓉
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 99 年 11 月 25 日 書記官 周其祥
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