智慧財產法院刑事裁定
99年度刑智聲再字第4號
聲請人即被告 甲○○
選任辯護人 羅明通 律師
上列聲請人因違反著作權法案件，對於本院97年度刑智上訴字第
7 號中華民國98年12月17日第二審判決（原審案號：臺灣板橋地
方法院95年度訴字第513 號；起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察
署94年度偵字第602 號，聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、本件聲請意旨略以：（一）依再審聲請人於民國（下同）92 年5 月31日所購得之告訴人Fantom CD 電腦程式，於99年3 月25日請求公證人安裝於美商微軟視窗「Windows XP Pro- fessional」版本，發現Fantom CD 不論於繁體中文或英語 之語言環境中，其進階設定畫面均無「Shell Extension 」 等「Shell Integrate 」選項畫面。此項新證據，不僅證明 原確定判決採信為不利於再審聲請人證據之工研院鑑定報告 以及告訴人自行製作之「軟體畫面鑑定（第二冊）」有誤、 更證明告訴人委由高檢署智慧財產分署檢察官於本案第三審 上訴期間所提出之99年度答字第3 號答辯書與事實不符，可 資證明告訴人所提出之Fantom CD 電腦程式係為陷再審聲請 人入罪始臨訟製作，足認再審聲請人應受無罪之判決，該公 證書雖屬判決以後成立之文書，但其內容係根據成立於事實 審法院判決前已存在之另一證據者，該文書仍然具備新規性 之要件。（二）依據英國人Quinton Mawhinney 99年3 月10 日於英國出具聲明書，並經英國外交部於99年3 月12日認證 、我國駐英台北代表處於99年3 月24日完成驗證、台灣台北 地方法院所屬民間公證人陳品豪於99年4 月6 日完成認證， 可資證明Quinton 始為Alcohol Soft公司之負責人。再審聲 請人僅受僱於Quinton 所經營之Alcohol Soft公司，再審聲 請人並無銷售Alcohol 120%電腦程式著作之意圖及行為，更 非以銷售Alcohol 120%電腦程式著作為常業，足認再審聲請 人應受無罪之判決。（三）依告訴人99年5 月3 日於板橋地 方法院97年度自字第22號案件所提出之陳報狀，告訴人於前 述自訴案件提出之Fantom CD 軟體版本1.2.1.1810中並無「 fcdshlex.dll」此一模組程式，再對照告訴人委由高檢署智 慧財產分署檢察官於本案第三審上訴期間所提出之99年度答 字第3 號答辯書，兩者前後顯有矛盾，可證明告訴人提出之 Fantom CD 電腦程式係為陷再審聲請人入罪而製作。此應屬
新證據而可證明原判決所採信為不利於再審聲請人之證據工 研院鑑定報告及告訴人自行製作之「軟體畫面鑑定（第二冊 ）」內容有誤，顯足以動搖原確定判決。（四）依據台灣科 技大學之「TRACE WINDOW研究報告書」以及再審聲請人於板 橋地方法院99年自字第22號案件同案被告洪玉龍所提出之刑 事答辯㈡狀被證六等EMS Source Rescuer軟體運作之科學記 錄，可證明EMS Source Rescuer軟體不只不能反組譯出程式 設計師自行撰寫的程式碼，更只能還原出程式開發工具Borl and C++ Builder 所自動添加之程式碼，因此原確定判決係 錯誤採信工研院鑑定報告並進而錯誤認定Alcoho1 120% 與 告訴人之Fantom CD 程式碼以及程式類別名稱高度雷同。此 應屬新證據。且再審聲請人於原審提出之台灣科技大學之「 TRACE WINDOW研究」報告書，乃單純以科學方式記錄呈現， 並非陳述，應不適用傳聞法則，原確定判決竟以傳聞法則認 定該研究報告無證據能力，依據最高法院83年台抗字第515 號裁定要旨，該研究報告書亦應屬新證據得為再審事由。（ 五）聲請人於98年11月17日以刑事陳報狀提出「告訴人就 Fantom CD 之操作畫面，於98年10月17日自行提出之附件17 比對結果與告訴人偵查中所提出之軟體畫面鑑定（第二冊） 及工研院鑑定報告前後不一」之有利證據，智慧財產法院既 未採用，亦未說明不予採納之理由，顯然未注意該文書之意 義與內容，依最高法院83年台抗字515 號裁定要旨，該文書 亦屬新證據。（六）告訴人自行提出民間公證人謝永誌之96 年度北院民公誌字第1345號公證書證據既已可證明被告應受 無罪之判，足為聲請再審之證據。（七）依據卷內證據，無 從證明被告曾與張永信分配銷售Alcohol 120%所得之利潤。 智慧財產法院僅以再審聲請人於永豐銀行開設帳戶之往來明 細表，即認定被告自張永信及易碩公司領得之6,741 美元為 銷售Alcohol 120%之犯罪所得，已有判決不備理由之違背法 令。（八）告訴人於本案所自行提出之Fantom CD 電腦程式 著作以及送工研院鑑定之Alcohol 120%程式光碟有諸多瑕疵 ，可能為臨訟製作，被告於智慧財產法院審理時陳述上開兩 程式之瑕疵甚詳，智慧財產法院竟未調查釐清即遽為判決。 依據最高法院83年台抗字515 號裁定要旨，上開告訴人於本 案自行提出之Fantom CD 電腦程式著作、以及送工研院鑑定 之Alcoho1 120%程式光碟之瑕疵，符合再審新證據之要件， 足資證明被告應受無罪之判決，足為再審之理由。綜上所述 ，依刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款聲請再審。二、按因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪之判 決者得聲請再審，固為刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所
明定。惟所謂「發見新證據」者，係指該證據當時已經存在 ，為法院及當事人所不及知，不及調查斟酌，至其後始行發 見，且就證據本身形式上觀察，必須顯然可認為足以動搖原 有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判 決所認罪名之判決者為限。此受理聲請再審之最後事實審法 院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審 判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之 「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無 罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加 以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院85年度 台抗字第308 號判決意旨參照）。其次，此所謂「確實之新 證據」者，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，勿須經 過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而 言，若在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當 之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不 符，自難據為聲請再審之理由（最高法院70年度台抗字第16 1 號判決意旨參照）。是以刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所謂「發見新證據」者，係指該證據當於事實審法院判決 前已經存在，為法院及當事人所不知及調查斟酌，而於判決 事後始經發見者而言，該證據之成立並非在判決確定之後始 成立，且該證據必須毋須經調查程序，並顯然可認為確實足 以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者為限。三、再審聲請人主張略以：由再審聲請人所提出之諸多證據可證 明告訴人所提出之FANTOM CD 電腦程式係臨訟所製作，亦即 原確定判決所憑藉之基礎係屬錯誤。又依據再審聲請人所提 出之諸證據可知，再審聲請人不應構成原判決所認定之罪名 ，應受無罪之判決。且原確定判決對於再審聲請人於原審所 提出之諸證據並未審酌，依據最高法院83年台抗字515 號裁 定要旨「刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所稱新證據 ，包括審判時未經注意之證據，其所謂未經注意，就書證而 言，即指審判時雖已有文書存在，但法院未注意文書之意義 與內容而言」，故再審聲請人所提出之證據，雖有部分於事 實審確定判決前即已提出，惟依據此裁定要旨以觀，仍符合 新證據之要件云云。惟查：
(一)參照前開實務見解，係指該證據當於事實審法院判決前已經 存在，為法院及當事人所不知或不及調查斟酌，而於判決事 後始經發見者而言。然依據聲請人所提之聲證2 中所附之購 買發票可知，其係於92年5 月31日購買，時間早於事實審法 院判決前，且該Fantom CD 盒裝光碟既係由聲請人所購買， 則若其認此即可證明告訴人所提出之Fantom CD 係臨訟製作
，自可於事實審確定判決前提出，而非於判決確定後始提出 該證據供公證人認證，故聲證2 至聲證4 等與Fantom CD 電 腦程式之執行有關之證據，不符合新證據之要件。(二)聲請人所提出之聲證5 ，即經認證與正本相符之Quinton Mawhinney 出具之聲明書，欲證明Quinton 始為Alcohol Soft公司之負責人云云，惟查Quinton Mawhinney 應係於事 實審確定判決前即已擔任該公司之負責人，縱該公司之負責 人亦經更迭，惟尚可向其他法定負責人請求出具為該公司負 責人之證明，該等證明之方式，應係聲請人於事實審確定判 決前所已知，僅取決於聲請人是否運用此等證明之方式，且 該公司負責人亦未有失聯或行蹤不明之情形，並非有聯絡上 之不能，故亦非為聲請人所不及調查，故聲證5 亦不符合新 證據之要件。
(三)聲請人又提出聲證6 、9 ，即板橋地方法院97年自字第22號 案件告訴人於99年5 月3 日提出之刑事陳報狀影本、同案被 告洪玉龍於99年4 月15日提出之刑事答辯㈡狀併其附件影本 欲證明原確定判決所依憑之證據係屬錯誤，惟查，原事實審 確定判決之日期為98年12月17日，而聲請人所提出之證據應 屬書證之一種，其作成之日期分別為99年5 月3 日及99 年4 月15日，其時間皆晚於原事實審確定判決後，依據最高法院 對於新證據要件之說明，需為事實審判決前已經存在，惟此 二證據皆為判決後方做成，且該等證據之真實性如何，仍須 經調查，故證據6 、9 亦不符合新證據之要件。(四)聲請人並提出其他於原確定判決前已提出之諸項證據，並主 張該等證據符合最高法院83年台抗字515 號裁定要旨之說明 ，故亦符合新證據之要件，得為再審之事由，惟查： 1.關於聲證8 ，原事實審確定判決已於第3 至4 頁，理由欄中 程序方面部分說明「卷附國立臺灣科技大學『TRACE Window 研究』報告書、98年3 月12日補充說明書（本院卷三第8 至 34 頁 ）係被告以外之人於審判外之書面陳述，且非法院或 檢察官依法所指定之鑑定機關所為鑑定之報告，並非刑事訴 訟法第198 條、208 條程序所踐行之鑑定，自非屬同法第 206 條之鑑定報告，且無同法第159 條所規定之『除法律有 規定者外』，不得作為證據，且事關個案，亦無同法第159 條之4的 適用，復經檢察官主張其無證據能力，又查無特別 可信其得作為本案證據之情形，本院因此認為上開國立臺灣 科技大學「TRACE Window研究」報告書、98年3 月12日補充 說明書無證據能力。」，原事實審確定判決已詳述不採該聲 證8 為證據之理由，並非未經注意，與最高法院83年台抗字 515 號裁定要旨所述之情形不同。
2.聲請人另主張依聲證11、12、13可證明原確定判決未審酌聲 請人於98年11月17日以刑事陳報狀，向原事實審確定判決法 院提出「告訴人就Fantom CD 之操作畫面，於98年10月17日 自行提出之附件17比對結果與告訴人偵查中所提出之『軟體 畫面鑑定( 第二冊) 』及工研院鑑定報告前後不一」之有利 證據，該陳報狀應屬最高法院83年台抗字515 號裁定要旨所 述之「新證據」，惟查，最高法院83年台抗字515 號裁定要 旨所述之「新證據」，就書證而言，即指審判時雖已有文書 存在，但法院未注意文書之意義與內容而言（可參照最高法 院83年台抗字515 號裁定要旨），聲請人主張其於98年11月 17日所提出之刑事陳報狀，未經原確定判決法院審酌其內容 ，應屬新證據之一種，惟刑事陳報狀，應屬當事人敘述其請 求事項之書狀，其書狀內容中所附具之證據，方有可能成為 該裁定要旨所述之證據，單純就該陳報狀本身而言，其並非 屬證據之一種，自與最高法院83年台抗字515 號裁定要旨所 述之情形有別，不得任意比附援引。若僅就證據11至13而言 ，原確定判決既已將其作為證據以認定事實，則當已注意其 文書之意義及內容，亦與該最高法院裁定要旨所述之情形不 同，自亦非新證據之一種。
(五)聲請人主張原確定判決未採納聲證10即智慧財產法院98年11 月19日審判程序筆錄中張永信之證述，且未說明理由，有判 決不備理由之違法，惟查所謂新證據，應依最高法院對於新 證據之見解而認定，並非認定卷內證人或告訴人筆錄為法院 明知，而未加採用，即屬最高法院83年台抗字515 號裁定要 旨所稱之新證據。且所謂確實之新證據，需足以動搖原判決 方可提起再審，原確定判決對於認定聲請人有罪之理由已敘 述甚詳，單憑證人張永信之證言，仍不足以動搖原確定判決 ，故亦非刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所稱之「確實之 新證據」。
(六)而聲請人所提出之聲證14「96年度北院民公誌字第1345號公 證書」於原確定判決前即已存在，且亦經原確定判決所引用 （參智慧財產法院97年刑智上訴字第7 號判決第26至27頁） ，故亦與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所稱新證據中「 嶄新性」之要件不合，亦不得據以提起再審。
(七)另關於聲請人主張聲證1 及聲證7 之部分，經查聲證1乃台 灣高等法院檢察署智慧財產分署99年度答字第3號答辯書影本 ，其作成日期為99年2 月2 日，時間晚於原事實審確定判決 後，依據最高法院對於新證據要件之說明，需為事實審判決 前已經存在，惟此二證據皆為判決後方做成，故證據1 不符 合新證據之要件。而聲證7 則為告訴人於98年10月30日所提
出之陳報狀，陳報狀之性質並非書證已於前述( 四) 所論及 ，且原審並非未審酌之，該陳報狀亦非聲請人所不知或不及 知，故亦非屬確實之新證據。故聲證7 亦非所謂之新證據。四、綜上所述，再審聲請人所舉聲請再審之理由，核與刑事訴訟 法第420 條第1 項第6 款規定之要件不符，其再審之聲請為 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 99 年 11 月 5 日 智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 王俊雄
法 官 熊誦梅
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。中 華 民 國 99 年 11 月 5 日 書記官 張祐豪