智慧財產法院刑事判決
99年度刑智上易字第74號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院99
年度簡上字第41號，中華民國99年7 月22日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第23659 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○係高雄市○○區○ ○路58巷11號「喜相逢卡拉OK」店之實際負責人，竟意圖營 利，明知「力量」、「我問天」等2 首歌曲之詞曲及「前途 」、「迷魂香」等2 首歌曲之曲，均係他人享有著作財產權 之音樂著作，未經著作財產權人之同意或授權，不得擅自公 開演出，竟未經上開音樂著作財產權人乙○○、豪記影視唱 片有限公司（下稱豪記公司）之授權或同意，自民國97年4 月間某日起，將內含有非法重製上開音樂著作之點將家點唱 機組，置放在「喜相逢卡拉OK」店內，供不知情之不特定顧 客投幣點選演唱而公開演出上開歌曲，以此方式侵害著作財 產權人乙○○、豪記公司之音樂著作財產權。嗣於97年8 月 1 日20時5 分許，為警持搜索票在上址執行搜索，並扣得點 將家電腦伴唱機1 臺、點歌本1 本、遙控器1 支、隨身機座 （含隨身碟）1 臺等物，而得悉上情。因認被告甲○○涉有 違反著作權法第92條擅自以公開演出之方式侵害他人之著作 財產權罪嫌。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條、第301 條第1 項分別定有明文。次按，認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著 有76年臺上字第4986號判例可資參照。又依刑事訴訟法第 161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說
服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年度台上字第 128 號判例可參。
三、公訴人認被告甲○○涉犯前開罪嫌，無非係以告訴代理人王 建弘於警詢之指訴、證人即上開卡拉OK店員陳秀香於偵查中 之證述、扣案之點將家伴唱機內有「力量」、「我問天」等 2 首歌曲之詞、曲及「前途」、「迷魂香」2 首歌曲之曲， 而上開音樂著作經南雅人等著作財產權人讓與告訴人乙○○ ，其中「前途」、「迷魂香」2 首歌曲之曲再經告訴人乙○ ○專屬授權予告訴人豪記公司，有著作財產權讓與證明書7 張、授權證明書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、 照片34張、點將家伴唱機1 臺、點將家歌本1 本等件在案， 資為論據。
四、被告於原審固坦承其為位於高雄市○○區○○路58巷11號「 喜相逢卡拉OK」店之實際負責人，該店所使用之點唱家伴唱 機內確實均附有「力量」、「我問天」等2 首歌曲之詞曲及 「前途」、「迷魂香」等2 首歌曲之曲等音樂著作之情，惟 堅詞否認有何違反著作權法之犯行，於原審辯稱：扣案之點 唱家伴唱機是其於97年3 月間在高雄市○○路及十全路的跳 蚤市場買得的，當時出售人表示該臺伴唱機內之歌曲都是有 授權的，其後來將該臺伴唱機搬到高雄市○○區○○路58巷 11 號 之「喜相逢卡拉OK」店內擺放供客人點唱，該卡拉OK 店原來的老闆陳秀香有公開演出證；其在上開店內並未曾聽 過有客人點唱過「力量」、「我問天」、「前途」、「迷魂 香」等歌曲，又關於「我問天」、「迷魂香」2 首歌曲因已 由著作權仲介團體管理，所以告訴人並無權利再提出告訴等 語。經查：
㈠被告為位於高雄市○○區○○路58巷11號「喜相逢卡拉OK」 店之實際負責人，該店內所使用之點唱家伴唱機內確實均附 有「力量」、「我問天」等2 首歌曲之詞曲及「前途」、「 迷魂香」等2 首歌曲之曲等音樂著作之事實，為被告所不爭 執，核與告訴代理人王建弘、丙○○於警詢及偵訊中之指述 相符，並有扣案之點將家伴唱機1 臺、點將家歌本1 本可按 ，堪以認採。至於上開「力量」、「我問天」等2 首歌曲之 詞、曲及「前途」、「迷魂香」2 首歌曲之曲，分別經原著 作人將該等音樂著作之著作財產權讓與告訴人乙○○，其中 「前途」、「迷魂香」2 首歌曲之曲再經告訴人乙○○專屬 授權予告訴人豪記公司（著作財產權轉讓及授權過程詳如附 表所示），有著作財產權讓與證明書4 張、授權證明書1 紙 在卷足稽（見偵卷第35、40、42、44、64頁），是告訴人乙
○○、豪記公司就本件被告涉犯侵害著作權罪嫌提出告訴， 當屬適法。又被告辯稱關於「我問天」、「迷魂香」2 首歌 曲因由著作權仲介團體加以管理，故告訴人不得就該2 首歌 曲提出告訴云云，並提出著作權仲介團體之歌曲資料1 紙為 憑（見原審簡上卷第175 頁），然據該紙歌曲資料所載，得 見上開「我問天」、「迷魂香」2 首歌曲之詞曲作者已將該 等著作財產權轉讓，而受讓者豪記公司並非該著作權仲介團 體之會員，是以，上開「我問天」、「迷魂香」2 首歌曲之 著作財產權自非由該著作權仲介團體管理，告訴人豪記公司 理當得就其所享有之著作權能提出告訴，被告所執之上揭辯 詞，洵無足採。
㈡又被告固主張「喜相逢卡拉OK」店內所擺放供客人點唱之伴 唱機有公開演出證，故在該店內公開演出上開歌曲並不違法 等語置辯，並提出社團法人臺灣音樂著作權人聯合總會之公 開演出授權證書3 紙相佐（見原審簡上卷第57、58、60頁） 。惟據上開3 紙公開演出授權證書所載，授權對象雖均為設 立於高雄市○○區○○路58巷11號之「喜相逢卡拉OK」店， 但在本件被查獲時即97年8 月1 日，該卡拉OK店內經授權得 為公開演出之伴唱機臺，其機號為「00000000」、廠牌為「 金嗓」，然而，被告於被查獲時供不特定之客人點唱所用之 伴唱機臺之廠牌，卻為「點唱家」，足見被告於97年間在營 業場所使用點唱家伴唱機供人點唱歌曲，並未經著作權仲介 團體合法授權，是其執此理由抗辯，亦非可取。 ㈢按著作權法第92條規定，以公開演出方式侵害著作權罪之成 立，以行為人具有故意為其構成要件。而所謂「故意」係指 行為人主觀上必須對於客觀不法構成要件所描述之行為主體 、行為客體、行為、行為時之特別情狀、行為結果等，均有 所認識，始可謂具備認知要素；並須進而具有實現不法構成 要件之全部客觀行為情狀之決意，始具故意之決意要素，行 為人必須兼具上開認知要素及決意要素，始可認為具有犯罪 之故意，自屬當然。且著作權法第92條之擅自以「公開演出 」方法侵害他人著作財產權罪，苟行為人並未以「公開演出 」方法向現場公眾傳達著作內容，即與擅自以「公開演出」 方法侵害他人著作權罪之構成要件有間，自不能以該項罪責 與行為人相繩。公訴人雖以證人陳秀香於偵查中結證稱其自 97 年4月起，受僱於被告，在「喜相逢卡拉OK」店工作，曾 在該店內聽人唱過「力量」、「我問天」、「前途」、「迷 魂香」等4 首歌曲，但不多，都是老人在唱等語（見偵卷第 6 頁），是認上開歌曲確有不特定人在該卡拉OK店內點唱。 惟查證人陳秀香原審審判時又結證稱上開歌曲應該沒有在其
店內被人點唱過，偵查中其供稱有聽老人唱過可能是在外遊 覽時聽人唱過等語（見原審簡上卷第71、72頁），從而，該 等歌曲究竟有無在被告所經營之卡拉OK店內經人點唱，尚非 無疑。復經原審勘驗證人陳秀香於偵查中之證述內容，其係 結證稱：「（問：對啦、就是你在那裡的時候啦、你有沒有 聽過人家唱『力量』、『前途』、『迷魂香』、『手中情』 、『我問天』、『來去紅塵』、『今生今世』、『只愛你一 個』這8 首歌？）很少耶。」、「（問：你曾聽過嗎？）也 是有，但是很少。」、「（問：也是有？）因為那…。」、 「（問：也有啦？）嘿嘿。」、「（問：但是不多？）不多 啦、都是老人、都老人在唱。」、「（問：阿，都是老人在 唱？）幾乎好像、幾乎都沒有啦。」等語（見原審簡上卷第 164 頁），顯難以據此論斷證人陳秀香已就何人於何時公開 演出上開歌曲之行為具體證述。再者，上開4 首歌曲於查獲 前雖均有經人點播之情形，並有蒐證照片附卷足參（見警卷 第54、57、60、61頁），惟該等蒐證相片乃告訴人指派告訴 代理人王建弘前往上開卡拉OK店查證時所拍攝，業經王建弘 供述及證述甚明（見警卷第6 頁，原審簡上卷第73、74頁） 。故告訴代理人王建弘係基於蒐證之目的，而在上開卡拉OK 店點播該等音樂著作，是其點播既已事先取得告訴人之同意 、授權，自無侵害告訴人之著作財產權可言。況衡諸常情， 一般電腦伴唱機內，收錄之歌曲動輒數千甚而上萬首（此由 上開蒐證相片中之扣案點歌本所示之歌曲為數千首乙情，亦 足佐證），而告訴人享有著作財產權之上開4 首歌曲，所占 比例甚低，經點播演出之機率自亦甚微，要難遽認前揭4首 歌曲之音樂著作，於被告擺放扣案電腦伴唱機經營之過程中 ，曾經他人非法予以公開演出，而謂被告有以公開演出方法 侵害告訴人之著作財產權，遽為不利於被告之認定。五、原審以不能證明被告犯罪，依前開說明，而為被告無罪之判 決，即核無不合。公訴人上訴意旨略以：「喜相逢卡拉OK 」係以由不特定多數人入店，任意點唱店內伴唱設備所包含 之所有歌曲，亦即店內之歌曲皆可消費使用之公開演出方式 為其營業內容；再參以該店經營期間非短，難認毫無公開演 出之事實。司法實務遇同案件類型，亦同此見解，參見臺灣 高等法院臺中分院89年度上易字第2614號、臺灣高等法院臺 南分院89年度上易字第2023號及第2024號判決。另按KTV 業 者提供音樂供消費者演唱之行為，應負公開演出之法律上義 務，即應徵得權利人授權，支付使用報酬，如未獲授權，應 負擔民刑事法律責任；KTV 、卡拉OK業者於營業場所放播放 影音光碟、伴唱帶或設置電腦伴唱機供顧客點唱，縱令消費
者係三五好友，對該營業場所（包含各包廂）而言，亦屬公 眾得以進出之場所，應向著作財產權人或向其加入為會員之 著作權仲介團體洽取公開演出之授權，此有經濟部智慧財產 局94年12月23日智著字第09400113950 號及95年7 月6 日智 著字第095 00064240號決議可參，是公開演出之行為，應先 徵得完整授權，方為適法。原審判決理由，實助長行為人心 存僥倖，並使著作權法保障之公開演出權利，無從實現。另 告訴代理人王建弘入該店時，係以客人身分入內、繳費及點 播歌曲，並無免費使用之特權或授權，更無事先取得告訴人 同意、授權之當然之理，原審是部分之說明，有違論理法則 等語。經查：
㈠著作權法第26條規定「著作人除本法另有規定外，專有公開 演出其語文、音樂或戲劇、舞蹈著作之權利」，而所謂「公 開演出」，依同法第3 條第1 項第9 款規定，係指「以演技 、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作 內容。以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾 傳達者，亦屬之」，因此，構成對音樂著作財產權人所享有 公開演出權之侵害者，必須行為人有以前揭方法在現場向公 眾傳達音樂著作之事實者，始足當之。揆諸上開著作權法規 定及首揭判例之旨，本案除告訴人及告訴代理人之蒐證行為 外，未見其他第三人點播上揭音樂著作，而得以證明被告確 有構成違反著作權法第92條規定之公開演出事實，加以本罪 復不處罰預備犯，自不能僅因被告在其所經營之「喜相逢卡 拉OK」店內設置點唱家電腦伴唱機，且該伴唱機內灌錄有上 開音樂著作，並現場提供演唱器材，得供前往消費之不特定 客人點唱，即遽以擬制、推定之方式認定被告有未經授權而 利用不知情客人公開演出該歌曲之事實。又被告並無自證無 罪之義務，「喜相逢卡拉OK」係公眾得出入之場所，告訴人 若欲蒐證被告確有以「公開演出」之方式侵害其著作財產權 之事實，當非難事，縱告訴人確有蒐證困難之情事，然此屬 舉證之問題，尚不得因蒐證、舉證之困難，即反課以被告自 證無罪之義務。且倘系爭4 首歌曲如確不曾為客人點播而公 開演出者，被告亦無從就此不存在之事實加以舉證，故此乃 犯罪事實必有積極證據足以證明其犯罪行為，否則即不能遽 為有罪推定之精神。是告訴人倘率以舉證不易，而僅以被告 擺設之點將家電腦伴唱機內有上開歌曲，即以推定方式認定 上開系爭歌曲確曾遭顧客點播而以「公開演出」之方式侵害 著作財產權，實屬無據。至一般KTV 業者所以支付公開演出 費用，乃係因KTV 業者與仲介團體間就歌曲是否曾遭點播已 有相關之證明方法，用以計算收費標準，此與一般坊間個體
戶單純放置伴唱機，未有任何確認點播紀錄機制之情形並不 相同，不能相互比附援引。
㈡檢察官上訴意旨又稱蒐證人員入店時，係以客人身分入內、 繳費及點播歌曲，並無免費使用之特權或授權，更無事先取 得告訴人同意、授權之當然之理云云。惟查，告訴代理人入 該店內雖係以客人身分入內，惟其目的既在蒐證，自係在蒐 集被告是否有公開演出之「客觀外在行為」，而此行為之有 無，必須被告自己與其他消費者間共同完成，告訴人之蒐證 人員僅能「從旁」取證，蓋未經授權之歌曲並非違禁物，持 有未經授權之歌曲亦不構成對「公開演出權」之侵害，持有 未經授權之歌曲不當然即有「公開演出」之事實，充其量亦 僅能證明被告持有上開未經授權公開演出之歌曲，不能證明 被告有公開演出之行為，蓋倘「未經被賦予公開演出權」之 蒐證人員點播歌曲行為可被視為被告之公開演出行為，則「 未經被賦予公開演出權」之蒐證人員其點播行為是否亦構成 公開演出行為（以演技、舞蹈、「歌唱」、彈奏樂器或其他 方法向現場之公眾傳達著作內容）？告訴人之蒐證人員點播 被告系爭伴唱機內之歌曲後，始指摘被告有公開演出之行為 ，倘蒐證人員不予點播，則被告何來「公開演出」之行為？ 公訴人雖稱告訴人係基於客人身份消費點播歌曲，然告訴人 之目的係在蒐集系爭歌曲是否未經授權而公開演出之證據， 其消費僅為蒐證之手段、方法而已，是以其點播行為若稱未 經告訴人之授權，顯非合理，足見公訴人上開指摘，顯非的 論。
㈢檢察官上訴意旨另指稱本件不符合「陷害教唆」之情形云云 。惟查，原判決係以檢察官所提出之證據尚無從證明有何行 為人或第三人未經授權而公開演出系爭歌曲之客觀行為，進 而為被告無罪之諭知，尚非認本件係告訴代理人以陷害教唆 之方式蒐集證據無證據能力，而判決被告無罪，上訴意旨據 此指摘原判決未當，顯有誤會。
六、綜上所述，依卷內所附證據既無從證明被告於客觀上有何以 公開演出方式侵害系爭歌曲著作財產權之行為，復查無其他 積極證據足資證明被告有何公訴人所指之犯行，原審就被告 為無罪之諭知，經核並無違誤。檢察官上訴指摘原判決不當 ，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
七、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭者，爰不待其陳 述，逕行判決。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條，判決如主 文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 8 日 智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 汪漢卿
法 官 王俊雄
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 11 月 8 日 書記官 王英傑