智慧財產法院刑事判決
99年度刑智上易字第52號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 景昌資訊科技有限公司
即 被 告
兼代表人 李憲明
共 同
選任辯護人 簡榮宗律師
張澤平律師
蔡順雄律師
上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣板橋地方法院98年度
重易字第4 號，中華民國99年3 月19日第一審判決（起訴案號：
台灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第14513 號、97年度偵字第
24761 號、98年度偵字第10819 號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
李憲明緩刑伍年，並應於判決確定後壹個月內開始於網址IP為193.169.86.198之網站提供如附件所示之保護智慧財產權內容之宣導措施為期壹年。
事 實
一、李憲明係景昌資訊科技有限公司（設於臺北縣永和市○○○ 路○段84號1 樓，下稱景昌公司）之負責人，楊朝雨（業已 去世）則係威信誠科技股份有限公司（設於臺北市○○區○ ○路328 號9 樓之4 ，現已解散，下稱威信誠公司）之負責 人。渠等明知渠等等人前所研發並提供於「Foxy」網站（網 址為http://www.gofoxy.net/tw/index.shtml/ ，架設地點 在美國，係向SoftLayer Technologies Inc. 【下稱SoftLa yer 公司】租用，嗣網址更名為http://tw.myfoxy.net/ ） 等處供人免費下載安裝之「Foxy」電腦程式，乃係具有繁體 中文介面之P2P 電腦程式（按：P2P 為Peer-to-Peer之簡寫 ，即「點對點分散式網路架構」，亦即所有參與其中之角色 均係平等互惠，而非傳統主從式架構。在傳統主從架構中， 必須有人扮演服務提供者，負責架設HTTP或FTP 伺服器提供 檔案下載；但在P2P 架構中則由所有的使用者直接相互分享 ，各有所得，各取所需），且使用者一旦下載安裝「Foxy」 電腦程式，其安裝過程會先顯示歡迎畫面，之後顯示授權合 約，要求使用者同意授權合約內容，使用者勾選同意後，即 可選擇安裝上開電腦程式之目的資料夾（按：預設路徑為C: \ProgramFiles\Foxy），繼而由使用者選擇前開電腦程式之
捷徑建立資料夾位置、是否建立快速啟動圖示及桌面圖示， 即可依序完成安裝。惟安裝過程中並未告知使用者於安裝該 電腦程式後，縱使用者並未勾選分享電腦硬碟或可卸式儲存 裝置（例如隨身碟、行動硬碟等）內之資料夾，亦會預設其 電腦內路徑為C:ProgramFiles\Foxy\Download及C:ProgramF iles\ Foxy\Temp 之資料夾（按：該二資料夾分別是上開電 腦程式預設使用者下載完成時儲存檔案及下載中暫存檔案之 資料夾）內之檔案，讓公眾得於其各自選定之時間或地點以 有線電、無線電之網路或其他通訊方法接收，且無法由使用 者取消此項上傳分享，而未讓使用者自行決定是否提供該等 資料夾內之檔案上傳分享。李憲明及楊朝雨均明知上開電腦 程式具有前述強制資料分享之設計，而該電腦程式使用者可 能未經授權而下載他人享有著作財產權之電子檔案，或縱經 授權下載，亦非該使用者即當然取得再行傳輸供網路上其他 使用「Foxy」電腦程式之不特定使用者分享之授權，且渠等 亦明知上開電腦程式並未設計一定之授權確認機制（按：亦 即該電腦程式無法就使用者提供資源分享之電子檔案是否業 經合法授權進行確認或篩選）。詎渠等雖均得預見「Foxy」 電腦程式使用者一旦使用該電腦程式下載歌曲、電影等電子 檔案，將被以上述方式強制提供資源分享，致其他不特定之 「Foxy」電腦程式使用者可在執行該電腦程式而連結至Foxy 」網站，並在網頁上之「搜尋」欄位輸入欲下載之音樂或電 影等電子檔案名稱後，即得任意下載此等提供資源分享之電 子檔案，而可能發生擅自公開傳輸之結果。惟渠等為使「 Foxy 」 電腦程式之使用者均能上網連結至「Foxy」網站以 增加該網站之瀏覽人數，藉此提高作為計算廣告利益之基礎 （即「Foxy」網站瀏覽人數），以獲取較高額之廣告利益， 猶共同基於預見其發生而其發生不違背渠等本意之擅自公開 傳輸之不確定犯意聯絡，由楊朝雨提供資金，推由李憲明所 實際負責經營之景昌公司自民國95年7 月間某日起經營「 Foxy」網站，並在該網站等處提供「Foxy」電腦程式供不特 定之上網民眾免費下載外，且將該電腦程式設計為一經使用 者安裝執行該電腦程式，即自動連結至上開「Foxy」網站（ 使用者亦始能利用該電腦程式進行「搜尋」、「下載」之動 作），再由該網站之計數器程式自動計算瀏覽人數作為廣告 利益分配之基礎，藉此獲取較高額之廣告利益，而強制使不 特定之多數使用「Foxy」電腦程式之不知情使用者，將其電 腦內如附表一所示之歌曲（錄音著作）及如附表二所示之電 影（視聽著作）之電子檔案（按：上開錄音著作、視聽著作 之名稱、著作財產權人分別如附表一、二所示），使欲下載
該等電子檔案之其他不特定「Foxy」使用者得於各自選定之 時間、地點下載該等電子檔案，而發生擅自公開傳輸之結果 。
二、李憲明、楊朝雨為使「Foxy」電腦程式之使用人數增加，進 而增加「Foxy」網站之瀏覽人數，以獲取更多廣告利益，遂 於「Foxy」網站內及其後所委託之不知情之張希寧（業經檢 察官不起訴處分在案）於威旭公司（按：全名為英屬維京群 島商威旭數位科技股份有限公司。又景昌公司係自96年1 月 1 日起將「Foxy」網站上之廣告刊登業務委託威旭公司辦理 ）網頁上刊登「華人第一多媒體搜尋娛樂平台」、「分享， 讓世界更有趣」、「搜尋相關的關鍵字，就可成功分享到！ ....使用FOXY軟體、輸入關鍵字，就能輕鬆得到想要的檔案 ，不需到各大論壇辛苦求檔」、「所以無論是歌檔、影片或 是文件應用檔等，只要有人願意分享檔案，我們都可以使用 相關的軟體搜尋下載，這就是當紅的P2P 技術。如此便利誘 人的P2P 技術，根據國外媒體報導，應用率最高已佔網路總 流量的90﹪，可見P2P 已經徹底統治了當今的網路世界。這 也是FOXY多媒體娛樂搜尋平台創下超多人使用、超高流量的 原因之一」等廣告文宣，藉此方式誘使不特定公眾下載使用 「Foxy」電腦程式，侵害他人著作財產權，進而獲取廣告利 益。嗣著作權法第87條、第93條於96年7 月13日修正施行後 （該修正條文於同年月11日公布），渠等即共同基於意圖供 公眾透過網路傳輸他人著作，侵害著作財產權，而對公眾提 供可傳輸著作之電腦程式之犯意聯絡，仍持續經營「Foxy」 網站，並在未經著作財產權人同意或授權之情況下，提供前 揭可供公眾搜尋、下載他人著作之「Foxy」電腦程式予不特 定之公眾免費下載安裝使用，同時持續採取上開廣告文宣之 方式，誘使不特定公眾下載使用「Foxy」電腦程式，侵害他 人著作財產權，李憲明則至少可自威旭公司按月獲取約新台 幣（下同）12萬元之廣告利益。
三、嗣邱敬閔、謝進庭、王聲遠及林洪鴻分別於96年11月、96年 12月底、96年12月、96年中某日起分別下載安裝使用「Foxy 」電腦程式，並未經授權分別利用網路下載之方式重製如附 表一編號85至357 所示之錄音著作（其等分別下載之著作明 細，詳如附表一「資料來源及附卷位置」欄所對應之錄音著 作），且於下載重製時由「Foxy」電腦程式將檔案儲放於預 設路徑C:ProgramFiles\Foxy\Download，或其他使用者指定 之路徑，於不知情之狀況下即同時被強制資源分享予其他連 結至該電腦之使用「Foxy」電腦程式之不特定使用者，其後 經警方於97年3月14日、16日分別至其等住處執行搜索而查
獲（邱敬閔、謝進庭、王聲遠及林洪鴻等人所涉著作權法第 91條第1項之罪嫌，另經檢察官為緩起訴處分）。旋經如附 表一所示之各該著作財產權人共同委託財團法人國際唱片業 交流基金會（原英文簡稱IFPI，現更名為財團法人臺灣唱片 出版事業基金會，英文簡稱為RIT）及如附表二所示之各該 著作財產權人共同委託財團法人臺灣著作權保護基金會分別 派員上網蒐證，並於完成蒐證後具狀提出告訴。案經如附表 一、二所示著作財產權人訴由法務部調查局臺南市調查站移 送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文，此當為首揭傳聞法則之例外。又被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，就本件被告而言，事實上難 期有於檢察官偵查中行使反對詰問權之機會，是該等陳述應 屬未經完足調查之證據，但非謂無證據能力。申言之，如於 審理時使被告或其辯護人得針對該被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會，即非不 容許該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述作為證據 （參見最高法院95年度台上字第6675號判決意旨）。經查， 證人張希寧於偵查中向檢察官所為之陳述，或係以偵查中被 告之身分所為，或係以證人之身分具結所為，而被告於檢察 官偵查中固未對張希寧詰問或與之對質，但依前開說明，此 並非意指張希寧於偵查中之陳述即無證據能力，應僅係屬於 未經完足調查之證據而已。嗣於原審審理時，被告李憲明之 辯護人業已針對張希寧於偵查中所為陳述，對其行交互詰問 ，當已補足被告李憲明行使反對詰問權之機會。再者，就張 希寧於偵查中陳述時之外部客觀情況，復查無其他顯不可信 之情形，揆諸首揭法律規定，張希寧於偵查中所為之陳述當 有證據能力，且被告李憲明與其辯護人於本院準備程序與審 理中亦未爭執上開證據之證據能力，且迄至言詞辯論終結前 亦未再聲明異議，自可採為本件之證據使用。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法 第159 條之5 規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要
理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若 當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該 傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159 條之5 之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外， 亦參考日本刑事訴訟法第326 條之立法例，查日本刑事審判 實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面 材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326 條作為傳聞 例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須 根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具 有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上 均可依據前引規定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴 訟法第159 條之5 之適用應可作同上之解釋。經查，除前揭 證據資料外，告訴代理人吳彥虢、王世賢、朱晉輝、張家禮 及證人張希寧、袁佳鈴於警詢中所為陳述，如起訴書證據清 單編號九、十、十二、十四、十五、十六（陳報狀文字記載 部分）、十九（陳報狀文字記載部分）、二十所載之證據， 被告及其辯護人於原審爭執其證據能力，及本件判決後開所 示之被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固均 屬傳聞證據，惟被告及其辯護人就前揭審判外陳述之證據能 力，均已知悉上開證據資料皆為傳聞證據，但於本院準備程 序及審判期日中均未爭執上開證據資料之證據能力，且迄至 言詞辯論終結前亦未再聲明異議，而公訴檢察官於本院審判 期日中則表示上開證據資料均有證據能力。本院審酌上開證 據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定 與說明，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據 資料均例外有證據能力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告李明憲於本院審理時坦承不諱（詳 本院卷第348頁），且與下列事實相符：
㈠被告李憲明經營「Foxy」網站部分：
1.查「Foxy」網站係由被告景昌公司所經營，而被告李憲明則 為景昌公司負責人，該網站開始營業係自95年7 月間某日起 之事實，業經被告李憲明於警詢、偵查中坦承在卷（參見臺 南市調查站調查卷宗【下稱南調卷】第1 至4 頁、板橋地檢 署96年度偵字第14513 號卷第7 、13 2、263 頁）；又觀諸 「Foxy」網站網頁上載有「本網站服務由景昌資訊科技經營 ... 」等語，此有該等網頁列印資料附卷可稽（參見上開偵 卷第78頁、97年度偵字第24761 號卷一【下稱偵一卷】第28 8 頁），亦明顯可見該網站確係由被告擔任負責人之被告景
昌公司所經營無訛。又「Foxy」網站之廣告代理業務，其間 雖曾有楊朝雨參與，但一開始即由被告李憲明主動與威旭公 司之張希寧接洽，且廣告委託之合約亦係由被告李憲明與張 希寧簽訂，嗣威旭公司即依被告李憲明之要求，按月支付被 告李憲明12萬元左右之報酬（原先直接匯至被告李憲明之帳 戶，後改匯至其妻陳玉妙之帳戶，但偶亦會匯入被告李憲明 另外指示之帳戶），此經證人張希寧於原審審理時證述綦詳 （參見原審卷第203 頁背面至第205 頁正面、第208 頁背面 ），並有上開委託合約書影本1 份、威旭公司之轉帳傳票影 本、存摺類存款存入存根影本、請款單影本、總分類帳等帳 務資料附卷為佐（參見97年度偵字第24761 號卷二【下稱偵 二卷】第21至63、164 頁）；且證人張希寧於偵查中復證稱 ：「Foxy」網站委託經營的廣告如有問題，係向被告李憲明 聯絡等語（參見偵二卷第263 頁）；另參諸警方持本院所核 發之搜索票至被告李憲明位於臺北縣永和市○○○路○段84 號2 樓住處搜索所扣押之資料中（參見偵一卷第28至49-1頁 ），其中一份係署名「Evergreen H. Lee」（按：被告李憲 明坦承此為其英文名，參見偵一卷第24頁）寫給證人張希寧 之信件，其內容乃係要求證人張希寧每月必須提供其每一個 廣告之每兩週CPM 報表、收入報表、Click 報表、每月成長 率和達成率，並請證人張希寧詳細規劃有關104 人力銀行求 職網、視訊交友、麻吉休閒網（提供更多年輕時尚商品、自 有經營等）、專業部落格和名人開講、休閒遊戲、影音串流 、如何增加瀏覽頁數及如何轉為Foxy有效頁數、增加外圍人 員（炒作高手）等事項，且要求證人張希寧如有任何狀況或 情資，隨時聯繫明快解決，掌握即時決策，並聲稱其「只看 成果」等情；同時警方另在被告李憲明上開住處扣得「Foxy 核心技術優勢」、「免費會員服務」、「付費會員服務」、 「與唱片公司合作」、「與電影發行公司合作」、「Foxy現 況分析」等攸關經營「Foxy」網站之簡報資料。由上各項證 據資料以觀，被告李憲明既主動與證人張希寧接洽廣告業務 且簽訂合約，並由威旭公司按月支付其報酬，且就如何拓增 「Foxy」網站廣告銷量乙節，亦對證人張希寧有所積極指示 ，並嚴格要求證人張希寧按月提供其資料閱覽，嗣於被告李 憲明住處亦經警方扣得「Foxy」網站之經營簡報資料，足徵 被告李憲明確有實質經營「Foxy」網站無訛。 ⒉公訴意旨雖認「Foxy」網站僅係由被告李憲明所經營，而未 認定楊朝雨亦參與其事。惟查，「Foxy」網站乃係由楊朝雨 出資，推由被告李憲明負責經營，業經證人張春隆於偵查中 證述明確，已如前述。又證人張希寧於本院審理時亦證稱：
當初除被告李憲明至威旭公司來接洽廣告業務外，還有楊朝 雨，後來整個討論過程楊朝雨都有參與；在洽談過程中，楊 朝雨對於合約內容的意見還蠻多的，感覺上他是居於主導地 位；我在偵查中雖然是說我自始至終都是和被告李憲明接洽 ，並沒有說到楊朝雨，但這是因為當時在偵查中我想說就由 一個人出來代表就好，比較單純一點；所謂單純一點，就是 指因為我從事網路廣告已經10年，如果問我法律問題，是由 何人接洽時，我都會回答是簽約的那個代表，也就是被告李 憲明等語（參見原審卷第204 頁正面至第206 頁正面）。可 見楊朝雨確有出資「Foxy」網站而推由被告李憲明負責經營 之事實，故其始對「Foxy 」 之廣告委託之合約簽訂如此積 極，且居於強勢主導地位，故就本件犯行，自難認僅有被告 李憲明一人參與，合理之解釋，當係由其與楊朝雨共同所為 甚明。是以公訴意旨此節所認，即尚難採認。
㈡擅自公開傳輸部分：
1.查「Foxy」網站所免費提供之「Foxy」電腦程式由使用者免 費下載安裝之過程中，僅會顯示歡迎畫面、授權合約、選擇 安裝該電腦程式之目的資料夾等畫面，並未告知使用者安裝 該電腦程式後，如使用該電腦程式連結至「Foxy」網站搜索 下載歌曲、電影等著作之電子檔案，將於下載後儲放於預設 路徑C:ProgramFiles\Foxy\Download及C:ProgramFiles\F oxy\Tem ，或其他使用者指定之路徑，以開放資源分享之方 式讓公眾得於其各自選定之時間或地點以有線電、無線電之 網路或其他通訊方法接收，且無法由使用者取消此項資源分 享，而未讓使用者自行決定是否提供該等資料夾內檔案之資 源分享，此經證人即如附表一所示著作財產權人之告訴代理 人朱晉輝、證人即財團法人臺灣著作權保護基金會員工黃建 華於原審審理時分別證述綦詳（參見原審卷第235 、237 、 240 至242 頁）；且證人即使用「Foxy」電腦程式之民眾邱 敬閔、王聲遠、林洪鴻、謝進庭於警詢或偵查中亦均供稱其 等均不知使用「Foxy」下載電子檔案後，同時會被強制提供 分享等語（參見97年度偵字第10973 號卷第13頁、97年度偵 字第10975 號卷第18、29頁、97年度偵字第11159 號卷第13 、49頁、97年度偵字第10974 號卷第41頁）；而稽之卷附財 團法人臺灣唱片出版事業基金會、財團法人臺灣著作權保護 基金會分別派員上網蒐證所取得之「Foxy」電腦程式之下載 安裝畫面（參見96年度偵字第14513 號卷第17至26、67至75 頁、偵二卷第201 至210 頁），亦可見使用者安裝「Foxy」 電腦程式時，該程式係預設前述資料夾為分享資料夾，且安 裝過程中，確未告知使用者日後使用「Foxy」電腦程式下載
之電子檔案，將同時被強制分享之訊息；另參諸卷附旗標出 版股份有限公司所出版（施威銘研究室著）之「Foxy、BT、 eMule 、CLUBBOX 、Windows 下載四大天王」乙書所載（參 見96年度偵字第14513 號卷第297 、298 頁），「Foxy」電 腦程式會預設將下載的電子檔案存放在上開預設資料夾，且 無法關閉上開資料夾之分享（共享）功能。衡諸上開書籍乃 係教導如何使用「Foxy」電腦程式之專業著作，其所載述復 與前開各該證人所述及蒐證所得之安裝畫面相符，自堪信實 。是以綜上以觀，被告李憲明經營之「Foxy」網站所提供下 載安裝之「Foxy」電腦程式，確在安裝過程中未告知使用者 該電腦程式具上述強制分享之訊息，迨日後不知情之使用者 以「Foxy」電腦程式下載檔案後，該等檔案即同時被提供強 制上傳供其他使用者分享甚明。且被告李憲明確有參與研發 「Foxy」電腦程式之事實，除經被告李憲明於警詢、偵查中 均供承無訛外（參見南調卷第2 頁、96年度偵字第14513 號 卷第7 、132 頁），亦經證人張春隆於偵查中證述：「Foxy 」電腦程式是由楊朝雨之威信誠公司所提供，被告李憲明亦 曾修改一部分之原始碼等語（參見偵三卷第13頁），足見被 告李憲明確有參與「Foxy」電腦程式之研發無訛。又被告李 憲明於警詢、偵查中對於「Foxy」電腦程式之功能亦詳述供 明如下：只要使用者有安裝「Foxy」軟體，同時在他電腦的 分享區裡面，存有該搜尋檔案的資料，則可全部叫出來，讓 網友一同分享電腦區內Download資料夾；我只是提供搜尋與 下載的平台工具，讓使用者自行去搜尋共享資料夾中有無使 用者想要找的資料；所以檔案都在使用者端，檔案傳輸不會 經過我們的伺服器；若使用者未設定分享檔案，在軟體預設 下，要看Foxy軟體是放在電腦的位置，在同一層級資料夾如 果沒有特別設定，軟體就會預設成分享；用戶分享區裡的檔 案在上傳的時候，用戶並不知道，Foxy並未顯示自己的檔案 正在被上傳等語（參見南調卷第2 、3 頁、96年度偵字第14 513 號卷第8 、262 頁），復參以被告李憲明具有電腦、網 路科技方面之實務歷練背景，此經被告於警詢中供明在卷（ 參見南調卷第1 頁），其現並實際從事資訊科技之工作（景 昌公司乃係被告李憲明實際經營），顯見被告李憲明對於「 Foxy」電腦程式具有前述強制上傳分享之功能當係知之甚詳 。
3.基上所述，被告李憲明與楊朝雨應均明知「Foxy」電腦程式 乃係設計具前揭強制分享功能，且在安裝過程中，並未告知 使用者此項功能，顯係利用不知情之「Foxy」電腦程式使用 者將其所下載之電子檔案提供資源分享予其他使用者；被告
李憲明等人復明知「Foxy」電腦程式並無防止或篩選使用者 將未經授權之電子檔案分享予其他使用者之設計，此經被告 李憲明於警詢、偵查中供述明確（參見南調卷第3 頁、96年 度偵字第14513 號卷第263 頁），則被告李憲明與楊朝雨既 明知如此，對於不知情之「Foxy」電腦程式使用者可能會將 未經授權之歌曲、電影等電子檔案（即錄音著作或視聽著作 等）供其他不特定之「Foxy」電腦程式使用者於各自選定之 時間、地點下載之可能，應均有所預見，卻為圖獲取經營「 Foxy」網站之廣告收益等利益，而仍提供「Foxy」電腦程式 供不特定人免費下載安裝使用，容任上開擅自公開傳輸結果 之可能發生，被告李憲明與楊朝雨間當具有此項不確定故意 之犯意聯絡甚明。嗣不特定之「Foxy」電腦程式使用者確有 下載如附表一、二所示之歌曲（錄音著作）、電影（視聽著 作）之電子檔案，以致其他使用者如邱敬閔、謝進庭、王聲 遠及林洪鴻均能利用「Foxy」電腦程式上網搜尋並下載，或 財團法人臺灣唱片出版事業基金會、財團法人臺灣著作權保 護基金會派員分別上網蒐證後，得隨時選定時間、地點下載 ，此有如附表一、二所示之證據資料在卷可憑（詳如附表一 、二「資料來源及附卷位置」欄所載之各項證據資料）。從 而，足認被告李憲明及楊朝雨確有本件公開傳輸之犯罪事實 ，是以本件擅自公開傳輸部分之事證已臻明確，被告李憲明 、景昌公司此部分之犯行應堪認定。
㈢意圖供公眾透過網路傳輸（原審誤載為重製）他人著作，侵 害著作財產權，對公眾提供重製著作之電腦程式，而受有利 益部分：
1.被告李憲明經營之「Foxy」網站確有免費提供「Foxy」電腦 程式供不特定人下載安裝使用，且使用者安裝後執行該電腦 程式時，將連結至「Foxy」網站，使用者可在該網頁上進行 搜尋下載電子檔案，且無論該電子檔案有無經合法授權，均 會被強制以資源分享之方式，讓公眾得於其各自選定之時間 或地點以有線電、無線電之網路或其他通訊方法接收；仍可 順利下載；而「Foxy」網站之廣告收益，乃係取決於瀏覽人 數之多寡，故提供「Foxy」電腦程式供人下載，將有助於獲 取更多之廣告利益，嗣被告景昌公司亦因而與威旭公司簽訂 廣告委託合約，由威旭公司評估「Foxy」網站之流量（瀏覽 人數）後，決定受任處理「Foxy」網站上之廣告刊登業務， 並按月支付被告李憲明12萬元左右之報酬，此均如前述（並 參見原審卷第203 頁背面）。顯見被告李憲明與楊朝雨經營 「Foxy」網站，確有對公眾提供傳輸著作之「Foxy」電腦程 式，且因而受有利益之客觀事實甚明。
2.按著作權法第87 條 第2 項規定，行為人如採取廣告或其他 積極措施，教唆、誘使、煽惑、說服公眾利用電腦程式或其 他技術侵害著作財產權者，即屬具備上開意圖。經查，被告 李憲明、楊朝雨均知渠等所免費提供之「Foxy」電腦程式具 有前述強制分享之功能，因而其搜尋電子檔案並下載之能力 勢必強大，且渠等亦明知該電腦程式並無法篩選下載之電子 檔案是否經合法授權，業如前述，然渠等竟仍於「Foxy」網 站之網頁上或其廣告委託商威旭公司之網頁上刊登「華人第 一多媒體搜尋娛樂平台」、「分享，讓世界更有趣」、「搜 尋相關的關鍵字，就可成功分享到！....使用FOXY軟體、輸 入關鍵字，就能輕鬆得到想要的檔案，不需到各大論壇辛苦 求檔」、「所以無論是歌檔、影片或是文件應用檔等，只要 有人願意分享檔案，我們都可以使用相關的軟體搜尋下載， 這就是當紅的P2P 技術。如此便利誘人的P2P 技術，根據國 外媒體報導，應用率最高已佔網路總流量的90﹪，可見P2P 已經徹底統治了當今的網路世界。這也是FOXY多媒體娛樂搜 尋平台創下超多人使用、超高流量的原因之一」等廣告文宣 ，此有「Foxy 」 網站及威旭公司網站之網頁資料附卷可稽 （參見偵三卷第116至133、241至243頁），不斷強調「Foxy 」電腦程式搜尋下載能力之強大及市場之廣大占有率，且亦 強調只要輸入關鍵字，就可輕鬆「分享到」、「輕鬆得到想 要的檔案」、「不需要到各大論壇辛苦求檔」，完全無視該 檔案是否經合法授權，藉此方式誘使不特定公眾下載使用「 Foxy」電腦程式，進而侵害他人著作財產權，應灼然至明。 從而揆諸首揭法律規定，自堪認定被告李憲明、楊朝雨均有 上開不法意圖無疑。
㈣綜上所述，足徵被告李憲明及楊朝雨確有此部分之犯罪事實 ，本件事證已臻明確，被告李憲明、景昌公司此部分之犯行 亦堪認定。
二、論罪科刑部分
㈠被告李憲明利用不知情之使用者擅自公開傳輸如附表一、二 所示之錄音著作、視聽著作，核其此部分所為，係犯著作權 法第92條之擅自公開傳輸罪；且其自96年7 月13日著作權法 第87條第1 項第7 款、第93條修正施行後，猶持續採取廣告 措施，對公眾提供可傳輸（原審誤載為重製）著作之「Foxy 」電腦程式，誘使公眾利用該電腦程式侵害他人著作財產權 ，而受有利益，是其此部分所為則係違反著作權法第87條第 1 項第7 款規定，而應依同法第93條第4 款論處。另被告李 憲明為被告景昌公司之代表人，因被告李憲明執行業務而犯 著作權法第92條、第93條之罪，亦各應依著作權法第101 條
第1 項之規定，對被告景昌公司各科同法第92條、第93條之 罰金刑（按：此項處罰規定，乃係法律要求業務主對於其所 屬從業人員之違法行為負起業務監督不周之責任，而課予刑 事上之處罰規定，無關責任轉嫁問題，可參最高法院92年度 台上字第2720號判決意旨）。又被告李憲明利用不知情之「 Foxy」電腦程式使用者從事擅自公開傳輸之犯行，為間接正 犯。其與楊朝雨就上開二罪，有犯意聯絡及行為分擔，均為 共同正犯。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆 、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要 件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一 定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認 為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即 應僅成立一罪，避免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵 之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性 等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集 、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上 字第1079號判決意旨參照）。查被告李憲明所以成立著作權 法第92條之擅自公開傳輸罪及違反同法第87條第1 項第7 款 而成立同法第93條第4 款之罪名，乃係其本於經營景昌公司 之「Foxy」網站，為獲取廣告利益之意圖，持續、反覆藉由 散布「Foxy」電腦程式，並利用不知情之「Foxy」電腦程式 使用者公開傳輸渠等下載之檔案而觸犯，故其犯罪本質上即 具有反覆性與延續性，依社會通念，亦認僅接受一次刑法之 評價為已足；且如將上開各次行為在刑法上逐一評價並分別 論處罪刑，將產生刑罰過重之不合理現象。是以在行為概念 上，應評價認各係包括一罪之集合犯；而被告景昌公司係因 其代表人即被告李憲明反覆持續為上開集合犯之犯行，始依 著作權法第101 條第1 項規定應負刑責，自應同認係屬包括 一罪之集合犯。被告李憲明、景昌公司以上開延續、反覆性 之一行為同時觸犯上開二項罪名，且同時侵害如附表一、二 所載之數個著作財產權人之法益，均為想像競合犯，依刑法 第55條之規定，就被告李憲明部分，應從一重之著作權法第 92條之擅自公開傳輸罪處斷；就被告景昌公司部分，則應從 一重而依著作權法第101 條第1 項規定，科以同法第92條擅 自公開傳輸罪之罰金刑。另本件警方固扣得如起訴書犯罪事 實欄所載之各項物品，但並無證據證明係供本件犯罪所用或 所得之物，且亦難認均屬被告李憲明或景昌公司所有，自無 從併予宣告沒收，併此說明。又被告李憲明、景昌公司於本 件所為，業已持續至96年4月24日以後，自無依中華民國96 年罪犯減刑條例予以減刑之問題，亦併此敘明。
㈡原審以被告李憲明共同擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著 作財產權罪及著作權法第87條第1 項第7 款、第93條第4 款 之罪，被告景昌資訊科技有限公司法人之代表人，因執行業 務擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權，犯行明確 ，而適用著作權法第92條、第93條第4 款、第101 條第1 項 ，刑法第11 條 前段、第28條、第55條之規定，並審酌被告 為牟私利而侵害他人之著作財產權，漠視對他人智慧財產結 晶之保護與尊重，並斟酌其犯罪動機、手段、所得利益、犯 後態度，及於原審尚未與告訴人達成和解等一切情狀，判處 被告李憲明有期徒刑1 年6 月，科予被告景昌資訊科技有限 公司罰金新台幣70萬元。經核認事用法均無違誤，量刑亦稱 允當。被告上訴意旨，請求從輕量刑，為無理由，應予駁回 。末查被告李憲明前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第 298 至304 頁），其因一時失慮，致罹刑典，於本院審理時 已坦承犯行，並深具悔意，足見有自省能力，經此起訴、審 判，當知所警惕，信無再犯之虞，且於本院審理時已與告訴 人達成和解，告訴人並願給予被告自新機會而同意給予被告 緩刑機會，本院認被告李憲明所宣告之刑以暫不執行為適當 ，爰併宣告李憲明緩刑5 年，以啟自新。又為促使被告李憲 明日後得以知曉尊重他人智慧財產權之觀念，並依刑法第74 條第2 項第8 款之規定，命其應於本案判決確定後1 個月內 開始於網址IP為193.169.86.198之網站提供如附件所示之保 護智慧財產權之內容之宣導措施為期壹年（依刑法第75條之 1 第1 項第4 款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣 告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷 緩刑之宣告）。
三、不另諭知無罪部分：
㈠公訴意旨略以：被告李憲明利用不知情之「Foxy」電腦程式 使用者擅自公開傳輸之錄音著作、視聽著作除如上述之外（ 即如附表一、二所示），尚有公開傳輸如附表三、四所示之 錄音著作、視聽著作，因認此等部分被告李憲明亦涉有著作 權法第92條之公開傳輸罪嫌，被告景昌公司亦因而涉有著作 權法第101 條第1 項罪嫌等語（按：公訴意旨認被告李憲明 侵害之錄音著作為411 首，但本院認定成罪者僅有前述如附 表一所示之357 首，而因其中有5 首係公訴意旨重複認定， 故此不另為無罪諭知之部分則為如附表三所示之49首）。惟 查，公訴意旨認被告李憲明尚有擅自公開傳輸如附表三、四 所示之錄音著作、視聽著作，經本院遍翻全卷，均查無檢警 扣案之電腦蒐證畫面資料或財團法人臺灣唱片出版事業基金
會、財團法人臺灣著作權保護基金會自行蒐證之電腦畫面資 料可供佐憑，檢察官復未提出相關證據資料以實其說，自難 遽認如附表三、四所示之錄音著作、視聽著作亦經被告李憲 明擅自公開傳輸。本院原應為此等部分為被告李憲明、景昌 公司均無罪判決之諭知，惟公訴意旨認此等部分與前開論罪 科刑部分均有集合犯之實質上一罪關係，爰就此等部分均不 另為無罪之諭知。
㈡檢察官上訴意旨雖略以：被告李明憲係利用不知情之「Foxy 」電腦程式使用者，由使用者透過該程式下載非經授權之檔 案至儲存裝置，實現重製之構成要件重製行為，為重製行為 之間接正犯等語。惟按間接正犯係指利用他人為工具，實現 構成要件以遂其犯意之正犯，該第三人之行為因欠缺構成要 件該當性、違法性，或因欠缺罪責，故非正犯。經查，本件 下載「Foxy」電腦程式使用之邱敬閔、謝進庭、王聲遠及林 洪鴻，分別自96年11月、96年12月底、96年12月、96年中某 日起未經授權利用網路下載之方式重製如附表一編號85至35 7 所示之錄音著作（其等分別下載之著作明細，詳如附表一 「資料來源及附卷位置」欄所對應之錄音著作）之犯行，業 經渠等於偵查中坦承不諱，並經告訴人指述綦詳，檢察官並 據此認定邱敬閔、謝進庭、王聲遠及林洪鴻等人係犯著作權
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