臺灣臺南地方法院刑事判決 105年度原訴字第4號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 薛煌
選任辯護人 柳聰賢律師
蘇清水律師
上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（104
年度偵字第14856 號、104 年度偵字第17560 號、104 年度偵字
第19353 號、104 年度偵字第19855 號、105 年度偵字第355 號
、105 年度偵字第2882號、105 年度偵字第3183號），本院判決
如下：
主 文
薛煌共同犯賭博罪，科罰金新臺幣貳萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物均沒收；又共同犯貪污治罪條例第十一條第四項、第一項之非公務員對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪，共拾捌罪，各處有期徒刑陸月，均褫奪公權壹年。應執行有期徒刑壹年。罰金及有期徒刑部分均緩刑貳年，並應於判決確定日起六個月內，向公庫支付新臺幣貳拾萬元。褫奪公權壹年。
其餘被訴部分均無罪。
事 實
一、謝政家（另行審結）與薛煌於民國102 年間某日，在臺南市 ○○區○○○街00巷00號共同經營「二王城電子遊戲場」（ 登記名稱：銀王城電子遊戲場），由謝政家擔任實際負責人 ，並僱用謝素香負責該店之帳務管理工作，薛葉英擔任店長 ，黃宥蓁負責櫃臺業務，林依君負責開分、洗分等工作，李 永濂、葉進男（謝素香等6 人均另行審結）則於上班前向黃 宥蓁領取現金，並負責將賭客所得分數兌換現金之工作。而 上開遊戲場因領有臺南市政府核發之電子遊戲場營業級別證 ，雖可以在店內擺放電子遊戲機，惟不得有兌換現金之行為 。詎謝政家、薛煌、謝素香、薛葉英、黃宥蓁、林依君、李 永濂及葉進男等人均明知經營電子遊戲場不得涉及賭博財物 ，仍共同基於在公眾得出入之場所賭博財物之犯意聯絡，在 上開公眾得出入之「二王城電子遊戲場」內，利用經許可擺 放之電子遊戲機，供不特定之賭客把玩並與之對賭財物，其 等與賭客之賭博方式係由賭客以現金向上開遊戲場櫃檯服務 人員黃宥蓁、林依君開分，黃宥蓁、林依君以1 比1 之比例 為賭客在賭博機檯開分進行賭玩，賭客若押中可得與下注分 數不等倍數之分數，反之下注分數則悉歸店家所有，若賭客 不續玩，則由林依君負責洗分後換取再玩卡，並由黃宥蓁聯 繫李永濂或葉進男約定換取現金之場所，再由黃宥蓁將約定
場所告知不特定賭客，李永濂或葉進男則於該約定場所按原 比例直接給付現金於賭客，藉此方式規避警方查緝，掩飾其 等賭博犯行。嗣經警方蒐證後，於104 年9 月15日上午8 時 50分許，為警持搜索票至上址「二王城電子遊戲場」進行搜 索，並於上開遊戲場內扣得如附表一、二所示之物品，因而 查悉上情。
二、史旺盛原係臺南市政府警察局永康分局永信派出所警員（已 於104 年6 月30日調任臺南市政府警察局第四分局育平派出 所巡佐，另行審結），主要業務為勤區查訪、值班巡邏、臨 檢守望等工作，其係依警察人員人事條例派任之警察人員， 依刑事訴訟法第231 條第1 項之規定，具有司法警察之身分 ，為有調查職務之人員，且依警察法第9 條、警察勤務條例 第11條規定，職司協助偵查犯罪，並有依法維持公共秩序、 保護社會安全、防止一切危害之任務，除所屬轄區及規劃事 務之個別警察勤務外，依法亦有配合偵查犯罪之共同警察勤 務執掌，自當負有取締賭博性電子遊戲場業之職務，其係依 法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限、並 負有調查職務之警察人員。自103 年1 月間起，薛煌與謝政 家為規避「二王城電子遊戲場」所涉犯賭博犯行遭警查緝取 締，得以順利經營，2 人商議後決定以「二王城電子遊戲場 」之營收支付賄款，自103 年1 月起至104 年5 月止，薛煌 與謝政家、謝素香、施惠玲、施呈科等人共同基於對於依據 法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂之犯 意聯絡，由謝政家指示謝素香處理交付賄款予史旺盛之事， 謝素香復指示施惠玲，施惠玲則按月交付新臺幣（以下同） 4 萬元賄款予施呈科，並指示施呈科出面與史旺盛接洽，再 由施呈科按月（1 月即1 日，2 月即2 日，依此類推）在臺 南市永康區中山南路與東橋一街交岔口之全家便利超商前與 史旺盛見面，施呈科進入史旺盛所駕駛停放在該處之自用小 客車內，當場交付4 萬元賄款予史旺盛，史旺盛明知該款項 係違背法定職務不予查緝取締「二王城電子遊戲場」有賭博 行為之對價，卻仍基於違背職務收受賄賂之犯意，而受領之 ，合計自103 年1 月至104 年5 月止，史旺盛共收受賄賂17 次，賄款總額68萬元。嗣於104 年5 月19日，謝政家與薛煌 商議後，決定將賄款減為2 萬元，謝政家將此事交代謝素香 ，謝素香復指示施惠玲，再由施惠玲交付2 萬元予施呈科， 施呈科乃於104 年6 月5 日某時，在上述全家便利超商前與 史旺盛見面，施呈科進入史旺盛所駕駛停放在該處之自用小 客車內，當場交付2 萬元賄款予史旺盛，史旺盛明知該款項 係違背法定職務不予查緝取締「二王城電子遊戲場」有賭博
行為之對價，卻仍基於違背職務收受賄賂之犯意，而受領之 。
三、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局南部 地區機動工作站、內政部警政署政風室、臺南市政府警察局 、高雄市政府警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定 有明文。查本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證 據（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告及辯護人於本 院準備程序中，均表示同意有證據能力（詳本院1 卷第246 頁正反面、本院2 卷第250 頁正反面），其等於審判期日對 法院提示之卷證，均表示沒意見等語，迄至言詞辯論終結前 未再聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況， 並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬 適當，是依上開規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實欄一所示賭博罪部分：
上揭事實欄一之犯罪事實，業據被告薛煌坦承不諱，核與同 案被告謝政家於調詢、偵訊及本院審理時及同案被告謝素香 、薛葉英、李永濂、黃宥蓁、林依君、葉進男等人於調詢、 偵訊時供述情節相符，並有營利事業登記證、電子遊戲場業 營業級別證、商業登記抄本、二王綜合娛樂城照片1 幀、現 金4 疊照片5 幀、林依君手繪之「二王城現場平面圖」1 張 、二王城電子遊戲場外觀及內部照片6 幀及搜索照片4 幀、 二王城報表4 張（104 年7 月27日、7 月28日、7 月29日、 8 月1 日）、二王城104 年3 月至5 月業績報表、二王城10 4 年8 月27日、6 月2 日報表各1 張、二王城誤差表、莊家 綺手寫資料、臺南市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表及扣押物品收據各2 份等在卷（詳臺灣臺南地方法院檢 察署104 年度他字第2954號偵查卷〈以下簡稱他3 卷〉第17 頁至第19頁、本院1 卷第268 頁、臺灣臺南地方法院檢察署 104 年度他字第1851號偵查卷【卷一】〈以下簡稱他1 卷〉 第12頁、第109 頁反面至第110 頁反面、第119 頁、他3 卷
第20頁至第22頁、臺灣臺南地方法院檢察署104 年度警聲搜 字第721 號偵查卷〈以下簡稱聲搜1 卷〉第49頁至第50頁、 第100 頁、第146 頁、103 年度他字第4429號、104 年度他 字第1851號貪污治罪條例等案被告謝政家等人104 年9 月15 日警詢筆錄卷〈下稱警4 卷〉第107 頁至第108 頁、臺灣臺 南地方法院檢察署104 年度偵字第14856 號偵查卷【卷一】 〈以下簡稱偵1 卷〉第245 頁、警4 卷第120 頁、第342 頁 、臺南市政府警察局刑事警察大隊南市警刑大偵一字第0000 000000號卷〈以下簡稱警2 卷〉第47頁至第52頁、警4 卷第 249 頁至第252 頁）可按，復有如附表一所示之倍數表1 張 、報表1 份、報表2 張、再玩卡145 張、現金5,800 元、18 ,000元、40,000元等扣案可資佐證，足認被告薛煌前揭任意 性自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告薛煌上 開賭博犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、事實欄二所示之行賄罪部分：
上揭事實欄二之犯罪事實，業據被告薛煌坦承不諱，核與證 人即同案被告謝政家、謝素香、施惠玲及施呈科於調詢、偵 訊及本院審理中證述情節（詳臺灣臺南地方法院檢察署104 年度偵字第14856 號偵查卷【卷二】〈以下簡稱偵2 卷〉第 218 頁正反面、第52頁至第55頁、第67頁至第69頁反面、臺 灣臺南地方法院檢察署104 年度偵字第14856 號偵查卷【卷 三】〈以下簡稱偵3 卷〉第23頁、臺灣臺南地方法院檢察署 104 年度偵字第14856 號偵查卷【卷四】〈以下簡稱偵4 卷 〉第110 頁正反面、本院5 卷第168 頁至第181 頁反面、偵 1 卷第199 頁至第204 頁、偵2 卷第164 頁至第165 頁、偵 1 卷第24頁至第28頁、偵2 卷第69頁、第75頁至第77頁、臺 灣臺南地方法院檢察署104 年度偵字第14856 號偵查卷【卷 四】〈以下簡稱偵4 卷〉第190 頁至第191 頁）相符，並有 同案被告謝政家與被告薛煌於104 年5 月19日之LINE對話內 容、同案被告施呈科與同案被告謝素香間LINE對話內容、同 案被告施惠玲以門號0000000000號行動電話與同案被告施呈 科以門號0000000000號行動電話於102 年6 月12日、103 年 5 月29日、同年8 月8 日之通訊監察譯文、同案被告史旺盛 以門號0000000000號行動電話與同案被告謝政家以門號0000 000000號行動電話於102 年6 月30日18時48分、102 年7 月 21日17時16分、102 年7 月23日12時55分之簡訊譯文、同案 被告史旺盛以0000000000號行動電話與同案被告施呈科以門 號0000000000號行動電話於104 年7 月7 日20時55分、22時 43分、22時46分、22時38分、22時45分、104 年7 月8 日17 時52分之簡訊譯文及同案被告施呈科與同案被告史旺盛之會
面蒐證照片12幀附卷（詳偵1 卷第251 頁至第252 頁、法務 部調查局南部地區機動工作站105 年2 月16日調南機肅字第 00000000000 號卷〈以下簡稱警5 卷〉第204 頁至第205 頁 、警4 卷第24頁至第27頁）可參，足認被告薛煌前揭任意性 自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告薛煌之犯 行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
(一)核被告薛煌就事實欄一所為，係犯刑法第266 條第1 項前段 之在公共得出入之場所賭博財物罪。被告薛煌與同案被告謝 政家、謝素香、薛葉英、李永濂、黃宥蓁、葉進男及林依君 等人有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。按刑事法若干 犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，則行 為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之 複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延 續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；如學 理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複 特質之犯罪均屬之。查被告薛煌自102 年間某日起，與同案 被告謝政家等人在「二王城電子遊戲場」擺設電子遊戲機具 經營賭博性電子遊戲機之行為，均係在密切接近之時間及同 一地點，持續實行賭博之複次行為，依社會客觀通念，堪認 含有多次性與反覆性，其於長時期內，多次、反覆利用經營 電子遊戲場業而為賭博之行為，核屬集合犯，應論以包括一 罪。
(二)查被告薛煌為事實欄二所示犯行時，為不具依法令從事公務 之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人身分，核非屬貪 污治罪條例第2 條人員之身分，其對於公務員交付賄賂而犯 貪污治罪條例第11條第1 項之罪，自應依同條例第11條第4 項之規定論處（論罪時之所以併引第1 項法條乃因第4 項無 刑度規定，而依第1 項之刑處罰之故）。是核被告薛煌就事 實欄二所為，係犯貪污治罪條例第11條第4 項、第1 項之不 具公務員身分，對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪（共 18罪）。其與同案被告謝政家、謝素香、施惠玲及施呈科就 交付賄賂罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯 。被告薛煌係按月向被告史旺盛交付賄款，其所為18次之交 付賄賂犯行，與上開賭博犯行間，犯意個別，行為互殊，應 予分論併罰。
(三)按貪污治罪條例第12條規定：（第1 項）犯第4 條至第6 條 之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5 萬 元以下者，減輕其刑；（第2 項）犯前條（第11條）第1 項 至第4 項之罪，情節輕微，而其行求、期約或交付之財物或
不正利益在5 萬元以下者，亦同。查被告薛煌就上揭各次不 具公務員身分，關於各次違背職務之行為交付賄賂罪所交付 之財物，均未逾5 萬元，就其交付賄賂之動機、方法以觀， 情節堪認輕微，均應各依貪污治罪條例第12條第2 項之規定 減輕其刑。
(四)爰審酌被告薛煌與同案被告謝政家合夥開設「二王城電子遊 戲場」，竟在上開遊戲場內，以擺放電玩機檯之方式，從事 賭博行為，助長投機風氣，有害社會秩序，其以行賄管區警 員史旺盛之方式，欲藉此脫免查緝，牟其所營違法事業之私 利，敗壞社會風氣，貶低公務員之光榮與人格，誠屬不該， 惟考量其僅係「二王城電子遊戲場」之股東，非居於主導地 位，參與本件犯罪之程度非深，兼衡被告薛煌犯後坦承犯行 ，態度尚可，自稱國中畢業之智識程度、生活狀況、犯罪之 動機，無其他犯罪經判處有期徒刑之素行，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1 份可考等一切情狀，分別量處如主文所示 之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，並就交 付賄賂罪部分，定如主文所示之應執行刑，以資懲儆。再按 犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫 奪公權，貪污治罪條例第17條定有明文。關於宣告褫奪公權 之要件，前開規定應為刑法第37條第2 項之特別規定，應優 先適用貪污治罪條例第17條之規定；然關於褫奪公權之期間 ，仍應適用刑法第37條第2 項後段之規定。查本案被告薛煌 係犯貪污治罪條例第11條第4 項、第1 項之不具公務員身分 ，對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪，且其所犯各罪均 經本院宣告有期徒刑以上之刑，故就被告薛煌所犯各罪，分 別依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2 項之規定，於其 所犯各罪之主刑下，分別宣告褫奪公權1 年，並依刑法第51 條第8款之規定執行之。
(五)又被告薛煌未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被 告臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，其因一時思 慮未周，致罹刑章，且於本院審理中坦承全部犯行，經此科 刑教訓，應知警惕，信無再犯之虞，本院認前揭對被告薛煌 所處之徒刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第 1 款之規定予以宣告如主文所示之緩刑期間，以勵其自新。 惟為確保被告薛煌記取教訓並建立尊重法治之正確觀念，認 有課予一定負擔之必要，爰併依刑法第74條第2 項第4 款規 定，命其應於本判決確定日起6 個月內，向公庫支付如主文 所示之金額，以資警惕。另依法宣告之褫奪公權部分均非緩 刑效力所及，附此敘明。
四、沒收之說明：
(一)按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日 修正公布，並自105 年7 月1 日起施行；而依修正後即現行 刑法第2 條第2 項之規定「沒收、非拘束人身自由之保安處 分適用裁判時之法律」，亦已明確規範修正後有關沒收之法 律適用，應適用裁判時法，而無比較新舊法問題，是本案自 應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（ 即修正後刑法第38條至第40條之2 ）相關規定。另按共同正 犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，故非僅 就自己實行之行為負其責任，並對該犯罪構成要件要素有犯 意聯絡範圍內，對於他正犯所實行之行為，亦應共同負責。 因此，對於他正犯持以供犯罪所用之物，本於責任共同原則 ，如合於沒收之規定，亦應為沒收之諭知（最高法院101 年 度台上字第6592號判決意旨可資參照）。
(二)查扣案如附表一編號二、三所示之物，均係同案被告即「二 王城電子遊戲場」之實際負責人謝政家所有，且係遂行本案 犯罪所用之物，依共犯共同責任原則，爰均依刑法第38條第 2 項前段之規定，於被告薛煌所犯賭博罪項下宣告沒收。(三)附表一編號一、四所示之物，均係在賭檯或兌換籌碼處之財 物，均應依刑法第266 條第2 項之規定，不問屬於犯人與否 ，於被告薛煌所犯賭博罪項下宣告沒收。
(四)至於扣案如附表二所示及法務部調查局南部地區機動工作站 105 年度保管字第283 號扣押物品清單（詳警5 卷第278 頁 至第280 之1 頁）上所記載之物，並無證據證明與本件犯罪 具有關連，且非屬違禁物，爰不為沒收之諭知。另本件亦無 事證可證明被告薛煌有因本件犯罪而獲利，自亦無庸就其犯 罪所得宣告沒收，併此敘明。
五、不另為無罪之諭知部分：
(一)公訴意旨另以：被告薛煌與同案被告謝政家、謝素香、薛葉 英、李永濂、黃宥蓁、林依君及葉進男等人共同基於意圖營 利提供賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，於上開時間，在上 址「二王城電子遊戲場」擺設電子遊戲機具供人賭博財物， 賭博方式如首揭事實攔一所載，因認被告薛煌之前揭行為， 亦均涉犯刑法第268 條前段之圖利供給賭博場所罪嫌、同條 後段之圖利聚眾賭博罪嫌云云。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實 之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程 度’而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（
最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。(三)公訴意旨認被告薛煌涉犯刑法第268 條之意圖營利供給賭博 場所、聚眾賭博罪嫌，無非係以：被告薛煌等人之供述、同 案被告謝政家之證述為其論據。是本件之爭點即為被告薛煌 是否有意圖營利之犯意。經查：
1.按刑法第268 條以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博為構 成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或 「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭 博媒介行為」所設之處罰規定；如係參與賭博財物之行為， 因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形 不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態樣，分別在 社會秩序維護法第84條、刑法第266 條第1 項（賭博罪）、 第267 條（常業賭博罪，業經立法通過並經總統公布生效， 自95年7 月1 日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行 政罰或刑罰等不同之處罰規定，易即，刑法第268 條規定之 圖利供給賭博場所或聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應 係「供給賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所 獲取之直接對價，至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為 本身之射倖性質，並非刑法第268 條所規定之「意圖營利」 ，且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參 與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀 上並有允許他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行 為該當刑法第268 條之罪。是圖利供給賭博場所、聚眾賭博 罪之成立，行為人須有意圖營利之犯意始克成立，而所謂意 圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言（ 無參與對賭之特徵），苟行為人賭博之目的係圖藉贏得財物 ，則非此所謂之意圖營利（臺灣高等法院暨所屬法院102 年 法律座談會刑事類提案第13號研討結果參照）。 2.被告薛煌固有利用電動賭博機檯與他人賭博財物之行為，惟 財物之輸贏係繫於具有射倖性質之賭博行為，並非另有就「 提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，得有具體之利益對 價，自與刑法第268 條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪 之犯罪構成要件不合。至於電動賭博機檯是否具有較高之獲 勝機率，除程式之設計之外，亦與參與賭博之人有關（任何 賭博或賭具亦均有上開情形），況被告薛煌與他人賭博財物 之電動賭博機檯，是否確具有較高之獲勝機率，卷內亦無任 何確切之證據可資認定，且被告薛煌未曾陳述於上開電子遊 戲場任職期間，有向客人收取場地費或抽頭費等情，是被告 薛煌顯係利用賭博性電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特 定之賭客賭博財物，並以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事
實決定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲機，與不特定之 賭客對賭，被告薛煌本身即具賭客之身分，而屬普通賭博罪 之對向犯，實與刑法第268 條之意圖營利，供給賭博場所及 聚眾賭博罪非屬對向犯之性質相異，亦非另有就「提供賭博 場所」或「聚眾賭博」之行為，獲得具體對價利益，自與刑 法第268 條之犯罪構成要件不合。
3.再者，電動賭博機檯縱使經由1C板程式設計，為經營者利益 預留一定之得勝機率，經營者得勝之或然率較高（此均為到 場參與對賭之賭客所明知），惟其輸贏之或然率仍屬不確定 而仍具賭博射倖性之特徵，經營者於當下與賭客對賭時仍有 輸錢之可能，尚難認有何營利之意圖（即經營者對賭時並非 一定有利可圖），不能因長久機率累積之結果，該電動賭博 機檯必然贏錢，即認經營者之一方應構成刑法第268 條之罪 責，是被告薛煌在公眾得出入之場所擺設上開電子遊戲機檯 ，並以該電子遊戲機充作電動賭博機檯，係以該機器代替被 告薛煌，與人在公眾得出入之場所賭博，與刑法第268 條意 圖營利供給賭博場所或聚眾賭博之構成要件不符，尚難依該 罪相繩。
4.是此部分依檢察官所提出之各項證據，尚無法達於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，不足認定 被告薛煌有從中抽取金錢圖利，自不能遽論以刑法第268 條 之罪。此外，復查無其他積極證據足資認定被告薛煌涉有公 訴人所指此部分犯行，本件就此部分原應為被告薛煌無罪之 論知，惟公訴意旨認被告薛煌此部分之犯行，與上開經本院 論罪科刑之賭博犯行部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係 ，爰不另為無罪之論知。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：同案被告陳清錤（另行審結）係臺南市政府 經濟發展局工商行政科約僱人員（於99年12月24日前，係在 改制前之臺南縣政府建設局商業課任職，99年12月25日起， 即在臺南市政府經濟發展局工商行政科任職迄今），於99年 、102 年間，負責電子遊戲場業、資訊休閒業、影響治安行 業等九大行業稽查業務，為依法令服務於地方自治團體所屬 機關而具有法定職務權限之公務員。同案被告陳清錤因長期 承辦電子遊戲場業相關業務，遂認識在臺南地區開設多家電 子遊戲場之同案被告謝政家及被告薛煌。詎同案被告陳清錤 為牟取個人不法利益，竟基於職務上之行為收受賄賂之犯意 ，為以下行為：
一、99年間某日，前往同案被告謝政家（另行審結）位於高雄市 ○○區○○路000 號住處，向同案被告謝政家索賄200 萬元
，並出示文件表明其有管理、稽查電子遊戲場之權限，同案 被告謝政家為免其電子遊戲場日後遭同案被告陳清錤日後刁 難，乃同意支付款項，然因其當時身上僅有100 萬元，遂當 場交付100 萬元之賄款予同案被告陳清錤收受。因所支付之 款項不足，同案被告謝政家遂請其不知情之子謝伯樺帶同同 案被告陳清錤至被告薛煌位於高雄市○○區○○路0 段00號 住處，與被告薛煌見面，同案被告陳清錤隨即向被告薛煌索 賄100 萬元，薛煌為免其電子遊戲場日後遭同案被告陳清錤 刁難，遂基於對公務員不違背職務交付賄賂之犯意，當場交 付100 萬元之賄款予同案被告陳清錤。
二、於99年間某日，同案被告陳清錤再前往被告薛煌上開住處， 向被告薛煌索賄，被告薛煌為免其電子遊戲場日後遭同案被 告陳清錤刁難，遂基於對公務員不違背職務交付賄絡之犯意 ，當場交付40萬元之賄款予同案被告陳清錤收受。三、於102 年間某日，同案被告陳清錤又前往被告薛煌上開住處 ，向被告薛煌索賄，被告薛煌為免其電子遊戲場日後遭同案 被告陳清錤刁難，遂基於對公務員不違背職務交付賄絡之犯 意，當場交付10萬元之賄款予同案被告陳清錤收受。四、因認被告薛煌之上開行為，均涉犯貪污治罪條例第11條第4 項、第2 項之不違背職務交付賄賂罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無 證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項 分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據， 苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被 告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第81 6 號判例意旨參照）。另事實之認定，應憑證據，如未能發 現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方 法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接 證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據， 其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑， 而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從 為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第 4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161 條第1 項亦 規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明 之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告
有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。另按 貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款對於職務上之行為收受賄 賂罪，須他人有行求賄賂之意思，而公務員於其職務範圍內 ，有允諾踐履賄求對象之特定行為，且所收受之金錢、財物 或不正利益與其職務上之行為有相當對價關係，始足當之； 若他人所交付之財物並非基於行賄意思，其物即非賄賂，苟 非關於允諾為職務上行為之報酬，亦不得謂為賄賂（最高法 院98年度台上字第5370號判決意旨參照）。又按貪污治罪條 例第4 條第1 項第2 款所指藉端或藉勢勒索罪，係指行為人 憑藉其本人或他人之權勢或以某種事由為藉口，施行恫嚇， 以索取財物為構成要件，不以所藉權勢事由在其職務範圍內 ，或與其職務有直接關係為必要。又其方式固不限於以言詞 、文字或動作，但必使人畏怖生懼始克相當（最高法院92年 度台上字第1296號判決意旨參照）。
參、檢察官認被告薛煌涉犯前開貪污治罪條例第11條第4 項、第 2 項之不違背職務交付賄賂犯行，無非係以被告薛煌之供述 、同案被告謝政家、同案被告陳清錤之供述、證人謝伯樺、 蔡希聖之證述、被告薛煌與同案被告謝政家之通訊監察譯文 、同案被告謝政家與同案被告陳清錤之通訊監察譯文、同案 被告陳清錤之人事資料等為其主要論據。訊據被告薛煌堅決 否認有何不違背職務交付賄賂犯行，辯稱：伊心裡沒有要求 或希望陳清錤幫伊做什麼事，伊認為陳清錤是藉著借錢的名 義來拗伊與謝政家等語。
肆、經查：
一、同案被告陳清錤於99年12月24日前係在改制前之臺南縣政府 建設局商業課任職，於99年12月25日起即在臺南市政府經濟 發展局工商行政科任職，負責電子遊戲場業稽查業務，係依 法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公 務員等情，此據同案被告陳清錤自陳（詳偵3 卷第240 頁至 第241 頁、本院2 卷第272 頁）在卷，並有臺南市政府經濟 發展局人事資料及臺南市政府經濟發展局104 年12月25日南 市經人字第1041269152號函暨檢附之人事資料各1 份附卷（ 詳偵3 卷第311 反面至第313 頁、偵4 卷第54頁）可稽，又 被告薛煌於99年間及102 年間某日，在其位於高雄市○○區 ○○路0 段00號住處，先後交付100 萬元、40萬元、10萬元 予同案被告陳清錤等情，業據被告薛煌自稱在卷，亦核與同 案被告陳清錤供述情節相符，且被告薛煌與同案被告謝政家 合夥經營址設臺南市學甲區下溪洲16之20號1 樓之「天喜電 子遊戲場」（招牌名稱：天來電子遊戲場）係在同案被告陳
清錤稽查區域內乙節，業據證人蔡希聖證述（詳偵3 卷第31 4 頁至第315 頁）明確，並有天喜電子遊戲場之商業登記抄 本在卷（詳本院5 卷第87頁）可按，以上事實固堪認定。二、惟被告薛煌何以交付上開款項予同案被告陳清錤乙節，業據 被告薛煌於104 年12月16日偵訊時供稱：「我拿過3 次錢給 陳清錤」、「第二次大概是第一次後的三、四個月，……他 開口跟我借多少金額我忘記了，應該是蠻多的，我沒有全數 借他，我好像是借他40萬元……第三次跟第二次約相隔3 、 4 個月，陳清錤又跑來我家，……我好像又拿10到15萬元的 現金給他」等語（詳偵4 卷第10頁正反面）；另於本院106 年3 月22日審理時證稱：「有看過他來『天來釣蝦場』稽查 」、「第一次是謝政家於電話中跟我說陳清錤要向他借200 萬元，他那裡只剩下100 萬元，叫我先拿給陳清錤，改天他 再跟我算」、「第一次見面時，我與陳清錤沒有說什麼話， 因為謝政家叫我拿100 萬元給陳清錤，我就直接拿給他」、 「（第一次時）我當時大略知道陳清錤的職業，因為他去稽 查，都有在稽查表上簽名，所以我知道有陳清錤這個人，也 曾經在店裡見過他」、「陳清錤來學甲的『天來釣蝦場』稽 查時，我遠遠的有看到他」、「第二次陳清錤去我通訊地找 我，我記得當天我的戶籍地有神明熱鬧，當時我人在戶籍地 ，後來我家人跟我說有人要找我，據他們的0 形容，我就知 道是陳清錤，當時我原本很高興，以為陳清錤要來還錢，結 果不是要還錢，是要再向我借錢」、「至於借的金額我沒有 什麼印象，因為我當時以為他要來還錢，結果不是，我就很 失望，他在說什麼我就沒有注意聽，當時我覺得他好像是要 來拗我的」、「第二次我只記得好像拿了30萬元或40萬元打 發他」、「（第二次借他3 、40萬元）是因為他說得很可憐 ，我心裡想的只是曾經在稽查表內看到他的名字，不然勉強 ，不要借他那麼多，再借他一點點就好了，心裡是想要把他 打發掉」、「第三次他又開口要借錢，……我還沒等到他開 口，就拿了10萬元或15萬元打發他，自從那次開始，我擔心 陳清錤又再來找我，我家的鐵門到了下午3 點就會關下來」 、「我不知道陳清錤的權限到哪裡，我也不知道他的稽查重 點是什麼，有時候他去稽查若是簽一下，我們就要改善或罰 款」、「借錢前，陳清錤來稽查時都有簽名，加上他後來又 來向我借錢，所以我對他有印象」、「（問：被告陳清錤去 找你借錢時，有無曾經拿過稽查法令，說他可以稽查你們的 電子遊戲場？）完全沒有」、「印象中謝政家跟我說見面才 要還我100 萬元」、「陳清錤借錢都沒有書立借據，也沒有 提到利息如何計算，也沒有提到何時還款」、「第二次他開
口多少我不知道，金額應該很高，那次我與他見面後，他所 說的與我心裡落差很大，他說要借多少錢，我根本沒有在聽 ，我就拿了3 、40萬元借他，我的心態只是因為在文件上曾 經看過他的名字，擔心店裡稽查時會被找麻煩，所以第二次 我才會再拿3 、40萬元借他」、「第二次我後來會答應借給 他，也是顧慮到他是稽查人員，所以就借一部分給他」、「 第三次我心裡真的感覺很差，他一進門雖然也是講得很可憐 ，可是我都不想聽他說要借多少錢，我只是順手從皮包拿了 10萬或15萬元借他，希望他趕快走」、「當時只想趕快打發 他走」、「（問：有無考量他是稽查人員？）會讓他進去家 裡就有一點點這樣的考量，不然怎麼可能會讓不認識的人進 來」、「陳清錤借款都沒有書立借據，也沒有提到利息、還 款時間，他未曾付過利息，到目前為止也都沒有還錢」、「 第二次陳清錤跟我借錢前，有說要不要書立借據，但我顧忌 陳清錤有稽查人員身分，擔心他去店裡隨便開單，才會跟他 說不用書立借據，第三次陳清錤就沒有提到要書立借據，我 也沒有要求他，當時我心裡只希望他趕快離開」、「（問： 你自己有開設哪些電玩店在他的稽查轄區內？）當時只有『 天來釣蝦場』。縣市合併後，他負責的轄區如何劃分，我也 不太清楚，我只是曾經看過『天來釣蝦場』內開的單子有簽