臺灣高雄地方法院刑事判決 九十一年訴字第一一七三號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 許清連
林鴻駿
鄭淑貞
右列被告等因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一七○二二號
、第二一一九一號），本院判決如左：
主 文
甲○○、乙○○連續明知為禁藥而販賣，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，緩刑參年。
扣案之野虎清涼油共參佰柒拾貳瓶沒收。
事 實
一、甲○○為彰化縣鹿港鎮○○路八號「銪晟五金百貨商行」之負責人，乙○○為高 雄市○○區○○路三五九號「特豪商行」，及屏東縣屏東市○○路四四三號一樓 「東韋行」之負責人，其二人均明知如附件所示「虎標萬金油」等商標圖樣，係 虎標永安堂（嗣移轉予新加坡商虎豹股份有限公司）或新加坡商虎豹股份有限公 司（下稱虎豹公司）向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請註冊登記 取得商標專用權之商標，指定使用於藥品類萬金油商品上，為相關大眾所共知之 商標圖樣，現尚在專用期間。甲○○及乙○○亦明知由不詳姓名者擅自自中國大 陸輸入之「野虎清涼油」，係未經中央主管機關行政院衛生署核准之禁藥，且其 上使用有近似如附件所示「虎標萬金油」等商標圖樣於包裝、瓶身上，為仿冒商 標之商品。甲○○竟意圖營利，基於概括之犯意，於民國九十年五月底許，在彰 化縣鹿港鎮○○路八號「銪晟五金百貨商行」自不詳姓名之許姓成年男子處，以 單價新臺幣（下同）十一元之價格，販入「野虎清涼油」共七箱，每箱六百瓶裝 後，先後二次出售予乙○○。而乙○○亦基於營利之概括犯意，連續於同年六月 一日及六月十二日，以每瓶十三元之單價，分別向甲○○販入上開「野虎清涼油 」，並將之陳列在其所經營之「特豪商行」及「東韋行」內，再以每瓶十九元之 代價，多次出售予不特定人牟利。嗣經警各於同年八月二十三日十六時三十分許 、同日十六時四十分許，在上址之「東韋行」及「特豪商行」，分別扣得「野虎 清涼油」一百十二瓶、二百六十瓶等物，始查獲上情。二、案經虎豹公司訴由高雄縣警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○固直承其確為「銪晟五金百貨商行」之負責人，而乙○○固坦承 係「東韋行」、「特豪商行」之負責人，且均曾係分別於右述時地、價格販賣「 野虎清涼油」之事實，惟則均矢口否認有任何違反商標法及藥事法之犯行，均辯 稱：伊等所販入之「野虎清涼油」在價格、外觀上均與告訴人虎豹公司所註冊如
附表所示之商標不同，且僅知係供保健用品使用，不知「野虎清涼油」係藥品云 云。惟查：
㈠、附表所示之商標，係告訴人虎豹公司享有商標專用權，指定使用於藥品類萬金油 ，現尚在專用期間之事實，業據告訴人及告訴代理人吳文淑指訴綦詳，並有附件 之商標註冊證九紙在卷可稽。而被告甲○○確有自不詳姓名綽號之許姓男子處販 入「野虎清涼油」，再以每瓶單價十三元，於九十年六月一日及六月十二日先後 二次出售予被告乙○○，嗣乙○○再以每瓶十九元之單價，出售予不特定人之事 實，除據被告甲○○及乙○○供陳在卷外，並有統一發票影本二紙、照片四幀及 進貨報表一份附卷憑查，及「野虎清涼油」共三百七十二瓶扣案供佐，故上開事 實堪予認定。
㈡、警方於上揭時地所扣得之「野虎清涼油」雖與告訴人享有商標專用權之商品「虎 標萬金油」間各別有：①老虎圖樣的行進方向不同。②瓶蓋英文字母不同。③瓶 身外包裝老虎形狀除上述差異外，尚有外標顏色及英文、中文文字說明均不同。 ④說明書圖樣及文字敘述不同。⑤外包裝紙盒上方呈老虎圍繞形狀。⑥側面包裝 顏色及包裝紙厚薄不同等區別。惟相同處卻有：①瓶蓋均為金黃色。②瓶身皆為 六角形包裝。③療效均商用於蟲咬傷之情形。④外包裝紙「野虎清涼油」下方亦 呈現老虎圍繞之形狀。⑤二瓶味道聞起來相當近似，有薄荷味道。⑥「野虎清涼 油」外包裝使用有ＷＩＬＤ ＴＩＧＥＲ ＴＲＡＤＥＭＡＲＫ之商標英文文字， 與告訴人享有如附表所示第二二二七○號商標註冊證之ＴＩＧＥＲ ＴＲＡＤＥ ＭＡＲＫ之商標英文文字近似之事實，此有「野虎清涼油」及「虎標萬金油」之 外包裝、說明書共七紙存卷可參，且有臺灣屏東地方法院檢察署檢察官及本院勘 驗筆錄在卷可稽。雖由商品各細項之單獨性觀察，均有微小之差異存乎於二者間 ，但由商標法第一條係為保障商標專用權及消費者利益，以促進工商企業之正常 發展之立法目的引申可知，商標之外在表徵，應以是否易使消費者生混淆誤認為 其是否為同一或近似商標圖樣之判別標準，始謂符合商標法之保護目的，從而尚 難單憑上揭之微小差異，遽認為「野虎清涼油」外觀上所使用之文字圖樣與附表 所示者非相同或近似。惟由「野虎清涼油」無論其外觀、形式、氣味、療效等處 綜合觀察，客觀上均足使一般消費大眾產生與告訴人享有商標專用權之「虎標萬 金油」近似之誤認，足證被告等所販賣之「野虎清涼油」，確有使用近似於告訴 人註冊商標之「虎標萬金油」之圖樣一節。另觀諸被告乙○○自陳：伊同時亦有 出售「虎標萬金油」之語，及卷附進貨單之商品名稱係以「萬精油」販入，與卷 附照片陳列在商場時，亦以「萬金油」之名對外宣傳商品名稱，足證被告甲○○ 及乙○○於販入之初，即已知悉「野虎清涼油」係使用告訴人享有商標專用權之 「虎標萬金油」之商標圖樣，並有對外矇混「虎標萬金油」出售之事實。㈢、再扣案之「野虎清涼油」，係中國大陸製造，此觀諸卷附說明書已載有ＭＡＤＥ ＩＮ ＣＨＩＮＡ之字樣自明。且上開扣案物經送驗結果，其標示所含ＭＥＮＴ ＨＯＬ ＣＡＭＰＨＯＲ等，應以藥品列管，經查詢主管機關許可證系統，並未 核發「野虎清涼油」之許可證一情，復有行政院衛生署九十一年一月七日衛署藥 字第九一○○一二七六三號函在卷足憑，足證扣案之「野虎清涼油」係未經主管 機關核准擅自輸入之禁藥。被告固均辯陳不知「野虎清涼油」係藥品云云，惟被
告既均為銷售業者，對其出售商品依社會通念本應有相當之認識及瞭解，否則焉 有在不知商品特性及內容之情形下，即貿然斥資至少四萬六千二百元，販入單一 商品？況苟其二人在不知所售商品之內含物，若於客人提出咨詢時，將如何答覆 並進而促銷商品以達營利之目的？從而被告甲○○及乙○○上開辯詞，顯係卸責 之語，不足採信。故本案事證已臻明確，被告犯行均堪予認定。二、核被告甲○○及乙○○所為，均係犯商標法第六十三條、藥事法第八十三條第一 項之明知為意圖欺騙他人，於同一商品上使用近似於他人註冊商標之圖樣之商品 而販賣罪及明知為禁藥而販賣罪。被告二人先後多次販賣「野虎清涼油」之行為 ，時間緊接，罪名相同，顯均係基於概括之犯意為之，應同依連續犯之規定論以 一罪，並加重其刑。被告甲○○及乙○○一販入「野虎清涼油」之行為，同時觸 犯上開二罪名，應依想像競合犯之規定，從一重之明知為禁藥而販賣罪處斷。被 告甲○○及乙○○係基於各自之利益，相對的為出售及販入之行為，故渠等之目 的應屬不同，尚難謂有共同販賣之犯罪意思聯絡，故公訴意旨認其二人有犯意聯 絡及行為分擔，容有誤會。爰審酌被告甲○○及乙○○藉仿冒商標之商品欲牟已 利，且數量非微，其等行為對告訴人潛在之市場利益侵害匪輕，惟念其二人主要 係以出售其他合法商品為業，此觀諸卷附之進貨單及現場照片自明，並非以販賣 仿冒商品為重要之收入來源，及渠等於犯罪後坦認大部分犯行，態度尚佳等一切 情狀，各量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，藉資懲儆。末查， 被告二人均未曾受有期徒刑以上刑之宣告（雖被告乙○○前曾於七十七年十月二 十六日因懲治走私條例案件，經法院判處有期徒刑八月，緩刑二年，惟其緩刑之 宣告並未經撤銷，故依刑法第七十六條之規定，其刑之宣告自應失其效力），此 有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷足按，因一時貪慾未及深思 ，致罹刑章，經此偵審及刑之教訓，信無再犯之虞，本院認前開對渠等刑之宣告 ，以暫不執行為適當，爰各併予諭知緩刑三年，用啟自新。至於扣案之「野虎清 涼油」共三百七十二瓶為使用近似於告訴人享有商標專用權之商品，已如前述， 爰依商標法第六十四條之規定，不問屬於犯人與否，均沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、藥事法第八十三條第一項、商標法第六十三條、第六十四條，刑法第十一條、第五十六條、第四十一條第一項、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十一 日
臺灣高雄地方法院刑事第二庭
法 官 李代昌
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。 書記官 吳月華
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十四 日
附錄本判決論罪科刑適用法條
藥事法第八十三條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附件