臺灣臺南地方法院刑事判決 104年度訴字第63號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 李怡賢
指定辯護人 謝育錚律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
10 3年度偵字第10485號、第11673號、第11674號、第11872號、
第11898號、第13761號），本院判決如下：
主 文
李怡賢犯如附表一「罪名與宣告刑及沒收」欄所示之罪，均累犯，各處如附表一「罪名與宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾伍年陸月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。沒收部分併執行之。被訴販賣第二級毒品部分無罪。
犯罪事實
一、李怡賢於民國103年6月15日12時30分許，以如附表二編號（ 一）、（二）所示之行動電話及晶片卡為聯絡工具接獲蔡耀 輝之來電，得知蔡耀輝欲以新臺幣（下同）2千元之對價向 其購買海洛因後，明知海洛因為毒品危害防制條例所管制之 第一級毒品，不得非法販賣，竟仍基於販賣第一級毒品海洛 因以營利之犯意，續以如附表二編號（一）、（二）所示之 行動電話及晶片卡與蔡耀輝聯繫交易地點，而與蔡耀輝就買 賣毒品之價格、種類、交易日期及地點達成合意後，隨於同 日12時48分許，在臺南市中西區中華西路上之「華爾滋」舞 廳外與蔡耀輝會面，準備以2千元之對價出售海洛因予蔡耀 輝，惟因蔡耀輝未帶齊購毒價款，致未完成交易而未遂。二、李怡賢明知土造金屬槍管屬槍枝之主要組成零件，為槍砲彈 藥刀械管制條例所列管之物品，未經許可，不得持有，竟基 於非法持有槍枝主要組成零件之犯意，自不詳時間起至103 年7月10日10時46分許，在其位於臺南市○○區○○○路00 號10樓之8租屋處為警查獲止，非法持有如附表二編號（四 ）所示之土造金屬槍管1支。
三、嗣為警依法實施通訊監察，並於103年7月10日10時46分許， 持本院核發之搜索票，在李怡賢位於臺南市○○區○○○路 00號10樓之8租屋處內之窗簾摺縫處，搜索查扣如附表二編 號（三）、（四）所示之物，而查悉上情。
四、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局 刑事警察大隊調查後偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序事項
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。上開條文之立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事 人已放棄其對質、詰問權，並於審判程序中表明同意該等傳 聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於 尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有 助於真實發見之理念，並強化言詞辯論主義，使訴訟程序得 以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件 理由欄認定被告犯罪事實所引用具有傳聞性質之證據資料， 被告及其辯護人均同意或不爭執做為證據使用，本院審酌該 等證據並無違法不當取證或其他瑕疵，因認以之作為證據均 屬適當，揆諸前揭規定與說明，均具有證據能力。貳、實體事項
一、犯罪事實之認定
（一）員警於103年7月10日10時46分許，持本院核發之搜索票， 在臺南市○○區○○○路00號10樓之8房屋內之窗簾摺縫 處，搜索查扣如附表二編號（三）、（四）、如附表三編 號（八）、（九）所示之物；經鑑定結果，如附表二編號 （三）所示之物為海洛因，如附表二編號（四）所示之物 為土造金屬槍管，屬公告之槍枝主要組成零件，如附表三 編號（八）、（九）所示之物分別為土造金屬槍管之槍管 端、土造金屬槍管之槍管端半成品，均非屬公告之槍枝主 要組成零件等事實，業據證人即搜索員警孫杰之於本院審 理時證述明確，復有本院103年度聲搜字第674號搜索票、 臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、臺南市政 府警察局第二分局扣押物品目錄表各1份、現場勘察照片 12張、扣押物品照片29張、如附表四所示本院勘驗搜索扣 押錄影畫面之勘驗筆錄（含擷取照片）、法務部調查局濫 用藥物實驗室103年10月13日調科壹字第10323016790號鑑 定書、內政部警政署刑事警察局103年9月2日刑鑑字第000 0000000號鑑定書、內政部103年9月16日內授警字第10308 72397號函各1份附卷可稽（參見警三卷第68頁至第83頁、 警四卷第16頁至第29頁、偵三卷第123頁、本院卷五第7頁 背面至第8頁、第32頁至第37頁），以及如附表二編號（ 三）所示海洛因23包、如附表二編號（四）所示之土造金
屬槍管1枝、如附表三編號（八）、（九）所示土造金屬 槍管之槍管端1枝、土造金屬槍管之槍管端半成品3枝扣案 可佐，被告亦不爭執，堪可認定。
（二）販賣第一級毒品部分
訊據被告矢口否認有何販賣第一級毒品未遂行為，辯稱： 其於103年6月15日與蔡耀輝電話聯絡時，本以為他是要償 還欠款，但見面後才知道蔡耀輝要向其購買第一級毒品海 洛因，其就把他趕走云云。經查：
１、被告於如附表五所示之時間，以如附表二編號（一）、（ 二）所示之行動電話及晶片卡，與蔡耀輝持用之0981***1 03號行動電話門號聯絡，並為如附表五之對話後，隨於同 日12時48分許在臺南市中西區某處與蔡耀輝會面等事實， 業據被告坦承在卷，核與證人蔡耀輝於偵查及本院審理時 之證述相符，復有如附表五所示之通訊監察書及譯文附卷 可稽，堪可認定。又被告與蔡耀輝聯絡後見面之地點，證 人蔡耀輝於偵查及本院審理時均一致證稱係在臺南市中西 區中華西路上之「華爾滋」舞廳，被告李怡賢則或陳稱原 約定在「華爾滋」舞廳，後改約在臺南市中西區金華新路 「明日之星卡拉OK」（參見警一卷第97頁、第99頁），或 陳稱先在「華爾滋」舞廳見面再至「明日之星卡拉OK」（ 參見偵一卷第253頁背面），或陳稱其去「華爾滋」沒有 找到蔡耀輝，就到「明日之星卡拉ＯＫ」等待，有看到蔡 耀輝（參見本院卷二第32頁背面），前後所述則有不一； 參以如附表五之通訊監察譯文所示，被告與蔡耀輝本約定 在「華爾滋」舞廳門口碰面，且其等於同日12時48分許聯 絡時，蔡耀輝已告知被告其在「華爾滋」舞廳，且之後並 無另約地點之通話內容，堪認被告與蔡耀輝見面之地點， 應如證人蔡耀輝所證，係在臺南市中西區中華西路上之「 華爾滋」舞廳外無誤。
２、證人蔡耀輝於偵查中證稱：伊是要跟被告拿海洛因「二張 」，「二張」就是指2千元，到了現場被告以為伊有帶錢 ，但伊帶不夠，伊跟被告說能不能讓伊欠一下，被告就很 生氣要趕伊走，所以並未完成交易，伊未拿安非他命與被 告交換海洛因等語（參見偵二卷第62頁）。復於本院審理 時證稱：伊與被告是朋友關係，認識好久了，交情很好， 伊有在施用海洛因、安非他命；在電話中交易毒品時，有 關海洛因、安非他命的代號大概不會講；如附表五所示譯 文是伊與被告通聯對話的內容，其中「二張」是二張1千 元，應該是要跟被告買2千元的毒品；安非他命都有單位 ，海洛因都是用金錢的數字，單位不一樣，這個大家都知
道，所以伊在電話中說「二張」，被告就知道伊要2千元 的海洛因；其中「華爾滋」是指中華西路的「華爾滋」舞 廳，是要碰面的地點；那次伊身上錢不夠，碰面後伊問被 告身上有沒有海洛因，並說「ㄟ，不夠」，意思就是想欠 被告，然後被告就把伊趕走、免講（台語），交易就不成 功等語（參見本院卷四第75頁背面至第82頁），核已明確 且一致證稱被告與蔡耀輝確實於電話中，就交易毒品之種 類為海洛因、交易之價金為2千元，以及交易之日期及地 點等均已達成合意。又依據如附表五之通訊監察譯文所示 ，蔡耀輝於電話中只說「用，那個2張」，被告並未詢問 蔡耀輝所謂何事即相約見面，且連續三次通話均未表示聯 絡之目的等情，顯見其等對於本次聯絡之目的已了然於胸 ，並有所防範，始刻意以隱諱言語談論本次通訊內容。其 等雖未於通聯對話明示購買毒品等言語，惟衡以買賣毒品 係非法交易，毒品買賣間聯絡具隱密性及特殊信賴關係， 且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，復為通訊保障 及監察法所定得發通訊監察書之犯罪，偵查機關常以實施 通訊監察為偵查手段，為避免不法行為被查緝風險，毒品 交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來 代替毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至 雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約 定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易。被告與蔡 耀輝既然於電話中隱諱對話即可形成默契而相約見面，堪 認被告與蔡耀輝間之通訊內容顯係為規避查緝毒品交易聯 繫之典型，已足資補強證人蔡耀輝所為不利於被告證詞之 真實性。從而，被告與蔡耀輝就買賣海洛因之種類、金額 、買賣日期及地點等重要交易內容已達成合意，被告顯已 著手販賣第一級毒品之犯行，僅因見面後蔡耀輝欲賒欠價 金，因而拒絕交付毒品而未完成交易而已。
３、被告雖以上情置辯，然而：
（１）被告於警詢時陳稱：【現警方提示蔡耀輝與你通話內容， 編號1號譯文（即附表五所示），此次有無交易毒品？交 易時間、地點？種類？金額各為何？】這件我很清楚，我 與蔡耀輝約在華爾滋，後來去明日之星；這次是和蔡耀輝 換的，他本來要向我買，結果他沒有拿錢給我，他拿「糖 仔」即安非他命與我交換；（所以這次是蔡耀輝要跟你買 2千元的海洛因？）嘿，但我沒有拿錢等語（參見警三卷 第9頁、本院卷三第123頁）；於偵查中亦稱：蔡耀輝曾經 跟我買海洛因，但他沒有給錢，他知道我有在用安非他命 ，所以當下他有拿安非他命給我，是同時間交換，地點在
臺南市華爾滋等語（參見偵三卷第87頁），就其供承蔡耀 輝以甲基安非他命與其交換海洛因一事，雖與證人蔡耀輝 上開證述不符，亦無其他證據可佐，而無法認定，然其已 經明確陳稱該次通話係蔡耀輝要向其購買2千元之海洛因 ，顯見被告已知蔡耀輝撥打電話之目的在向其購買2千元 海洛因。又被告於警詢及偵查中，從未陳稱該次通話係蔡 耀輝要償還欠款，則被告與蔡耀輝碰面之目的若僅是蔡耀 輝要償還欠款，被告豈有不據實以告，反而明確為上開不 利於己之陳述之理。從而，被告上開所辯，顯有可疑，難 以採信。
（２）蔡耀輝雖於本院104年6月25日準備程序陳稱：如附表五所 示三通電話是伊要還錢給被告，因為伊有欠被告2千元， 想要還2千元，也想要跟被告買海洛因；後來伊與被告約 在華爾滋見面，想說2千能不能再欠著，2千要拿來買海洛 因，被告說不行，要還錢給他，後來被告收下2千元後就 趕伊走，沒有給伊毒品等語（參見本院卷二第57頁背面） ；復於本院審理時以證人身分證稱：（提示院二卷第57頁 背面予證人閱覽，你當時就勘驗筆錄表示意見，和今天所 證述的內容不太一樣，當時你說「三通電話是指我要還錢 給李怡賢，我想還錢，看看李怡賢有無其他的東西，東西 就是指海洛因，譯文中『用，那個二張，二張』的意思是 我有欠李怡賢二千元，我想要還二千元，也想跟他買海洛 因，我們在華爾滋見面，想說二千可不可以欠，二千要來 買海洛因，李怡賢說不行，要還錢給他，後來他收下我的 二千元後，就趕我走，沒有給我毒品」，何者實在？）這 樣就是伊有欠被告錢，原本伊想用那些錢買，伊是想看欠 被告之2千元能不能先不要還，而是用來買海洛因，但通 聯中伊說「要二張」，就是要買2千元海洛因之意思，到 「華爾滋」時，被告不讓伊賒欠，要伊還之前欠他的2千 元等語（參見本院卷四第82頁至第82頁背面）。然而，若 蔡耀輝要還錢給被告，大可於電話中大方表示還錢之意， 惟從通訊監察譯文所示，蔡耀輝撥打電話予被告時，乃陳 稱「用，那個2張」之隱諱用語，且一時語塞，似有難以 啟齒之情況，顯與一般償還欠款均明確以告之常情有違， 反與其於偵查及本院審理時證稱沒錢卻想賒欠購買毒品之 情況較為相符。又於104年6月25日準備程序勘驗通訊監察 錄音光碟後，被告乃先表示該次通訊是蔡耀輝要返還欠款 2千元，蔡耀輝才一反偵查中之證言，改為上開陳述，是 不能排除蔡耀輝係受被告影響，始迎合被告而為上開陳述 。再者，證人蔡耀輝於本院審理時固證稱有積欠被告2千
元之事，惟仍證稱通訊監察譯文之「2張」，是指購買2千 元海洛因，而非還款2千元之意；又其乃在本院提示其上 開準備程序陳述後，始為該部分償還欠款之證言，於本院 提示其上開準備程序陳述前，均證稱通訊監察譯文之「2 張」，是指購買2千元海洛因之意，並未證稱有積欠被告 債務之事，自不能排除蔡耀輝係為避免自己前後陳述矛盾 ，而臨訟編纂積欠債務之事。從而，蔡耀輝於104年6月25 日準備程序及本院審理時之上開陳、證述，並不足為被告 有利之認定。
４、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論 科。被告上開所辯，無非卸責之詞，不足採信。（三）持有土造金屬槍管部分
訊據被告固不否認員警於103年7月10日10時46分許，在臺 南市○○區○○○路00號10樓之8房屋內，搜索查扣如附 表二編號（四）所示之土造金屬槍管1枝之事實，惟矢口 否認有何非法持有槍枝主要組成零件之犯行，辯稱：該房 屋係紀益瑞承租給我住的，槍管是紀益瑞所有，我不知情 等語。辯護人則為被告辯護稱：該槍管可能是前房客留下 等語。經查：
１、證人歐秀蘭於本院審理時證稱：被告與其女朋友以前曾經 向伊承租安平路304號7樓房屋，後來他女朋友生了，就沒 聯絡了，一直到102或103年間，被告說他沒有地方住，要 來租房子，伊就把臺南市○○區○○○路00號10樓之8房 屋出租給被告，那個時候有打租賃契約，每個月租金大概 5千元還是5千5百元，當時他有拿頭期款，要伊換電視， 伊有把鑰匙交給被告，可是被告租不到一個禮拜左右，好 像就被抓了等語（參見本院卷三第17頁至第19頁背面、第 21頁背面、第22頁背面至第23頁背面），核已明確證稱臺 南市○○區○○○路00號10樓之8房屋為被告支付租金所 承租。參以證人歐秀蘭僅是單純出租房屋，與本案又無利 害關係，並無虛偽證述承租房客為何人並陷害被告之動機 等情，則其上開證述應屬可採。證人歐秀蘭既證稱係被告 承租上開房屋，被告亦自承有實際居住使用該房屋，則該 房屋內之物品，包含如附表二編號（四）所示槍管，自均 在被告之實力支配之下無誤。
２、臺南市○○區○○○路00號10樓之8房屋為附衛浴間的小 套房，進門右側依序為衛浴間、床、椅子、茶几，左側依 序為書桌、矮櫃（上有電視）、冰箱、洗衣機、衣櫃，茶 几前面及左側有窗，均拉上土黃色窗簾；員警在窗簾右下 方摺縫處取出一個黑色長方型小皮包（附一條黑色帶子）
及一包疑似夾鏈袋之白色物體，員警打開黑色小皮包，取 出6包內裝白色物體之夾鏈袋、1包有黑色圖形之物；又在 窗簾左下方摺縫處側取出一包有打結的白色塑膠袋，解開 白色塑膠袋，倒出5支長條狀物在床板上，其中一支疑似 槍管外形；該窗簾摺縫並未以縫線封閉，可輕易取出上開 物品；該黑色長方型小皮包內，有如附表二編號（三）所 示海洛因23包，該5支長條狀物，即為如附表二編號（四 ）、附表三編號（八）、（九）所示之黑色土造金屬槍管 等物，業據證人即搜索員警孫杰之於本院審理時證述在卷 ，復有如附表四所示本院勘驗搜索扣押錄影光碟之勘驗筆 錄、法務部調查局濫用藥物實驗室上開鑑定書、內政部警 政署刑事警察局上開鑑定書、內政部上開函文附卷可佐。 據此可知，臺南市○○區○○○路00號10樓之8房屋空間 不大，擺設簡單，且非使用深色窗簾，則生活在該房屋之 被告，對屋內有何物品理應了然於胸，且於白天日光照射 窗簾透射進入屋內時，該窗簾摺縫處藏有黑色物品，亦屬 一目瞭然，尤其上開物品具有相當之重量，該窗簾摺縫又 未以縫線封閉，則被告於開關該窗簾時，亦可察知該窗簾 摺縫處藏有物品，並可輕易取出該等物品確認。是被告對 於屋內窗簾摺縫處，置有如附表二編號（三）、（四）、 附表三編號（八）、（九）所示之物，當無不知之理。況 被告於警詢時，已供承如附表二編號（三）之海洛因為其 持有（參見警三卷第5頁、本院卷三第118頁），則同置於 窗簾摺縫處之如附表二編號（四）所示槍管，自應同屬被 告持有無誤。被告主觀上既知有上開槍管之存在，並將之 置放在其承租使用並具有現實管領支配力之臺南市○○區 ○○○路00號10樓之8房屋內，則其持有如附表二編號（ 四）所示土造金屬槍管之事實，洵堪認定。
３、公訴人雖以被告陳稱上開槍管是真實姓名、年籍資料不詳 ，綽號「黑紀仔」所有之語，主張被告乃受「黑紀仔」之 託，寄藏該槍管，然本院依據被告聲請，傳喚綽號「黑紀 仔」之紀益瑞為證人，證人紀益瑞於本院審理時已證稱： 伊不知道槍管為何人所有之語（參見本院卷三第11頁、第 15頁背面），此外，復查無其他證據證明被告乃受紀益瑞 之託，而寄藏該槍管，則檢察官此部分主張，即有誤會。 至於該槍管之所有權誰屬、被告係為自己或為他人持有等 ，均與被告已成立之持有行為無關，附此敘明。 ４、被告雖以上情置辯，然查：
（１）被告辯稱該房屋係紀益瑞承租云云，已與證人歐秀蘭上開 證述不符。又證人紀益瑞於本院審理時雖證稱：因為伊與
被告相處得不錯，且伊年紀多被告那麼多歲，所以被告稱 呼伊「乾爸」；歐秀蘭是伊房東，伊向她租安平路304號 房屋，只租一間；103年5、6月間，歐秀蘭有租臺南市○ ○區○○○路00號10樓之8房屋給伊住，當時伊差不多被 通緝了，伊怕睡在被告那裡危險，就租在臺南市○○區○ ○○路00號10樓之8這裡，大約住了半年，除了自己外， 沒有別人居住，伊偶爾會進去睡覺，有睡才有使用該房屋 ，伊有把1副鑰匙給被告，2人一起在那裡出入；該房屋是 套房形式的，裡面有浴室，若是把房間調整小一點，就會 出現一個客廳，可以放東西、放沙發、泡茶的桌子，但只 有一塊床墊，伊與被告輪流睡；103年7月中旬警察有去臺 南市○○區○○○路00號10樓之8搜索，被告在那裡被抓 的時候，有打電話給伊，伊當時在灣里路88巷43號住處， 就去幫被告交保等語（參見本院卷三第9頁至第16頁）， 然證人紀益瑞既證稱其偶爾才會去該房屋睡覺，甚至在被 告被搜索時，亦不在該房屋而係在自己位於灣里路之住處 ，顯見其非無棲身之處，則其是否有特地支付租金長期承 租房屋之必要，實非無疑。又其證稱委託歐秀蘭承租臺南 市○○區○○○路00號10樓之8房屋一事，核與證人歐秀 蘭於本院審理時證稱：紀益瑞沒有跟伊租過安平區安平路 304號房屋；被告被抓很久很久之後，紀益瑞來找伊泡茶 ，說他一直沒有辦法睡好覺，沒有家人可以依靠，去租房 子，房東說只租給女孩子，就一直拜託伊幫忙租房子，伊 就幫他承租了一間好像在國華街的房子，伊有跟對方簽租 約等語（參見本院卷三第17頁背面、第21頁背面至第23頁 ），乃明確證稱紀益瑞係在被告被查獲後很久，才委託其 承租國華街的房屋等語不符。參以被告尊稱紀益瑞為乾爹 ，於遭逮捕之際，亦通知紀益瑞為其具保，顯見二人關係 密切，不能排除紀益瑞迴護被告之可能性等情，則證人紀 益瑞上開證述，自不足為被告有利之認定。從而，被告辯 稱該房屋係紀益瑞承租云云，與事實不符，難以憑採。（２）證人歐秀蘭於本院審理時證稱：被告租之前2、3個月，伊 有租給別人，好像也是欠了房租就走了，後來好像也有收 到紅色的單子；伊有請人家去整理，東西該丟的就丟，窗 簾是伊裝的，還沒有洗過，就交給被告使用等語，固可證 明臺南市○○區○○○路00號10樓之8房屋於租給被告之 前，曾有其他房客承租之事實，惟因海洛因與槍管均為違 禁物，並非依通常管道可取得之物，當非一般人可普遍持 有，自不能推定該海洛因與槍管即為該房客持有後遺留在 該房屋。又因海洛因與槍管均具有相當之價值及用途，證
人歐秀蘭亦僅證稱該房客欠了房租就走了，並未證稱該房 客係因案遭公權力拘束自由等，則該海洛因與槍管若為該 房客持有，該房客於搬出該房屋時，應無不將該等物品帶 離之理。再者，該房屋係套房型態，空間不大，海洛因與 槍管等物品數量亦多，顯有相當重量，置於窗簾摺縫處中 ，也可輕易取出，則歐秀蘭委請他人整理該屋時，若海洛 因與槍管已置於窗簾摺縫中，不被發現之機率亦屬甚低。 是該海洛因與槍管等物品，應非係前任房客在被告承租房 屋前，即置放於窗簾夾層中無訛。從而，辯護人為被告辯 護稱：槍管可能是前房客遺留等語，尚非可採。 ５、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論 科。被告上開所辯，無非卸責之詞，不足採信。二、論罪科刑
（一）按海洛因屬毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，該條 例第2條第2項第1款規定甚明。次按販賣毒品之所謂販賣 行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣 出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非 所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償 讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最 高法院86年度台上字第7522號、93年度台上字第1651號判 決意旨參照）。又我國查緝海洛因、甲基安非他命之販賣 一向執法亟嚴，對於販賣海洛因、甲基安非他命者尤科以 重度刑責，而販賣海洛因、甲基安非他命既係違法行為， 當非可公然為之，亦難謂有公定價格，且容易分裝並增減 份量及純度，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深 淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝 是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買來源之可能風險評估 等情形，而異其標準，非可一概而論；且販賣者從各種「 價差」、「量差」或以「純度」謀取利潤方式，或有差異 ，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二 致。再按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行 犯罪構成要件之行為而言。刑事法上販賣（此指單純賣出 之型態）毒品之行為，若售賣者與購買者雙方就毒品標的 物與價金等買賣要素之意思表示一致時，自應認為已經著 手於販賣毒品構成要件之行為，至買賣標的物之毒品是否 已完成交付，則為區分既、未遂之標準（最高法院104年 度台上字第1072號判決意旨參照）。如僅達成契約之合致 ，而尚未交付標的物時，並未具備販賣毒品罪構成要件之 所有要素，即不能論以該罪之既遂犯（最高法院100年度 台上字第4254號、101年度台上字第5830號判決意旨參照
）。查被告與蔡耀輝僅為朋友關係，而我國政府一再宣示 反毒決心，販賣毒品係屬違法行為，且販賣海洛因之罪刑 極重，此乃眾所週知之事，被告衡情當無甘冒重典，販入 海洛因後，再以販入之同一價格與數量，甚至低於原價轉 售予購買毒品者之理，足徵被告確係意圖營利，而販賣海 洛因無誤。又被告與蔡耀輝就買賣海洛因之毒品種類、價 格、交易時間及地點均已達成合意，僅因故未能交付毒品 ，足認被告已著手實行販賣第一級毒品罪之構成要件行為 。是核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第 4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。又扣案如附 表二編號（三）所示之第一級毒品海洛因23包，因係在被 告租屋處查獲，與上開槍管本於同一理由，應可認定為被 告持有，而因該海洛因被查扣之時間與犯罪事實一販賣第 一級毒品未遂之時間接近，堪認為被告販賣第一級毒品未 遂所餘之毒品，則其持有上開毒品之犯行，應為其販賣第 一級毒品未遂之犯行所吸收，不另論罪。
（二）按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之「持有」，乃指行為人 以支配之意思，將物品置於自己事實上得為實力支配下之 狀態而言，是僅須行為人主觀上認識所持有者為槍、彈或 槍枝主要組成零件，且客觀上對於該槍、彈或槍枝主要組 成零件具有現實之管領支配力，即為已足，至於該槍、彈 或槍枝主要組要零件之所有權誰屬、係為自己或為他人持 有，及其持有狀態之久暫、嗣後須否交還他人等，均與已 成立之持有行為無關（最高法院102年度台上字第63號判 決意旨參照）。查被告以不詳方式取得屬槍枝主要組成零 件之如附表二編號（四）所示土造金屬槍管1枝而現實支 配之，即屬持有槍枝主要組成零件。是核被告就犯罪事實 二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之非法 持有槍枝之主要組成零件罪。檢察官認被告係犯槍砲彈藥 刀械管制條例第13條第4項之非法寄藏槍枝之主要組成零 件罪，應有誤會，惟因非法持有槍枝之主要組成零件罪與 非法寄藏槍枝之主要組成零件罪，均規定在槍砲彈藥刀械 管制條例第13條第4項，僅行為態樣不同，並無變更起訴 法條之必要。
（三）被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
（四）被告前因施用毒品案件，經本院以98年度簡字第2061號判 決判處有期徒刑4月確定，嗣於99年4月22日縮刑期滿執行 完畢等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可 稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有
期徒刑以上之罪，均為累犯，就犯罪事實二之非法持有槍 枝主要組成零件部分，應依刑法第47條第1項之規定加重 其刑；就犯罪事實一所示販賣第一級毒品部分，則因該罪 法定本刑為死刑、無期徒刑，依刑法第65條第1項規定不 得加重其刑。又被告雖已著手實行販賣第一級毒品行為， 然尚未將毒品交付予買受人，則其販賣第一級毒品行為尚 屬未遂，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。（五）爰審酌被告前已有施用毒品經觀察勒戒之前科紀錄（上開 臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查），當知施用毒品 者容易上癮而戒除不易，且毒品對社會秩序及國民健康危 害至深且鉅，復嚴重影響社會治安，亦為公眾所週知，其 竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖賺取不法利益，販 賣海洛因牟利，肇生他人施用毒品之來源，不僅戕害國民 身心健康，亦有滋生其他犯罪之可能；又近年社會槍枝氾 濫，政府亦查緝甚嚴，被告不知守法慎行，竟擅自持有槍 枝主要組成零件，對社會治安及安寧秩序危害非輕；兼衡 其智識程度（高職學歷）、家庭及職業狀況（自陳：未婚 ，無子女，家中有哥哥，父母均過世，入監前擔任廚師） 、犯罪方法、販賣毒品之次數、持有槍管之數量、否認犯 行之態度、患有氣喘疾病（診斷證明書1份附卷可稽）， 以及卷內並無證據證明被告曾以該等槍管為其他犯罪行為 等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就罰金部分諭 知易服勞役之折算標準，復定其應執行之刑如主文所示。（六）沒收方面
１、相關法律修正
（１）查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於105年7月1日 修正施行。修正後刑法第2條第2項規定：「『沒收』、非 拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法 理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒 收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之 法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範 修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」 等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題， 於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
（２）因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果， 為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故修 正後刑法第11條規定「本法總則於其他法律有刑罰、保安 處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別 規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法 律間之適用關係，依修正後刑法施行法第10條之3第2項「
施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之 規定，不再適用。」之規定，就沒收適用之法律競合，明 白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒 收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於 普通法」之原則（刑法第11條修正理由參照）。（３）為因應刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於 刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危 害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6 月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；因原第18條 沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章 大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自 105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段 文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、 二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收 銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所 有，均應沒收銷燬（修正理由參照）；至於原第19條第1 項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條 第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之 財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其 價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條 至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二 項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與 否』，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物 ，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑 法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能 沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收 之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所 得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要， 故亦予刪除（修正理由參照）。
（４）再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物 或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」， 關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項 ）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法 人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同 ：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而 無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實 行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 （第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所 得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪 所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」 規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之 犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者 ，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司 法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直 接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳 息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基 於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本 、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內） ，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經 濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響 ，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、 第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺 刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人 生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
（５）綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第