臺灣臺南地方法院刑事判決 104年度訴字第611號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 劉怡青
選任辯護人 熊家興律師
李國禎律師
被 告 賴弦邦
指定辯護人 本院公設辯護人 余訓格
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
10 4年度偵字第2293號、104年度偵字第5780號），本院判決如
下：
主 文
劉怡青犯如附表二編號ㄧ至三所示之罪，各處如附表二「罪名及宣告刑」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年。賴弦邦轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
賴弦邦其餘被訴部分無罪。
扣案第三級毒品愷他命貳包（含包裝袋貳只，驗餘淨重貳拾點伍柒貳公克、壹點零伍陸公克）、○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）均沒收。
事 實
一、劉怡青明知MDMA（下稱搖頭丸）及愷他命分屬毒品危害防制 條例所定之第二、三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利， 基於販賣第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命之犯意聯絡 ，以其所持用之行動電話門號0000000000號作為聯絡販賣毒 品之工具，分別為下列販賣毒品之行為：
㈠、劉怡青之上開行動電話分別於103 年11月27日20時17分、28 日23時29分、29日15時49分許，接獲王佩玲以0000000000號 行動電話來電表示欲購買愷他命之意後，王佩玲於29日15時 50分許，前往劉怡青位在臺南市○○區○○路000號大樓住 處，向劉怡青取得愷他命並支付價金新台幣（下同）1,600 元。
㈡、劉怡青之上開行動電話分別於104 年1 月21日21時00、56、 59分，接獲王佩玲上開行動電話來電，由毛秋燕表示購買愷 他命之意後，王佩玲於同日22時許，駕車搭載與其合資購毒 愷他命之毛秋燕前往劉怡青位於臺南市○○區○○路000 號 大樓住處，由毛秋燕下車向劉怡青取得愷他命。嗣後由王珮 玲支付價金1,800 元予劉怡青。
㈢、劉怡青之上開行動電話於104 年2 月4 日19時05分，接獲王 佩玲上開行動電話來電表示欲購買搖頭丸之意後，劉怡青於 同日20時許，前往王佩玲位於臺南市○○區○○○街00號住
處前，交付王佩玲10顆搖頭丸並收取價金5,000元。二、賴弦邦明知愷他命屬毒品危害防制條例所定之第三級毒品， 依法不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，於103 年11 月10日23時許以其使用之0000000000號行動電話接獲方建中 來電要求提供愷他命後，在其與劉怡青同住之上開大樓前， 將摻有愷他命之香菸無償轉讓予方建中，供其施用。三、嗣於104 年2 月5 日11時許，為警持本院所核發之搜索票至 劉怡青、賴弦邦上開大樓住處進行搜索，當場扣得第三級毒 品愷他命2 包（檢驗前共淨重21.806公克、總純質淨重為16 .217公克，檢驗後共淨重21.628公克）、賴弦邦所有之行動 電話（內含0000000000號之SIM卡1張）、劉怡青所有之行動 電話（內含0000000000號之SIM卡1張），始悉上情。四、案經臺南市政府警察局第六分局移送臺灣臺南地方法院檢察 署偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力
㈠、本件卷附被告劉怡青所使用0000000000號行動電話與王佩玲 使用之行動電話通話之錄音譯文、被告賴弦邦所使用之0000 000000號行動電話與方建中之通話譯文，係合法實施通訊監 察轉譯所得，有本院核發之103年度聲監字第698、699號、 103年度聲監續字第917、918、1055、1056、104年度聲監續 字第76號通訊監察書各1張在卷可考（見警卷第1、2、4、5 、7、8、10、11頁），取證過程並無違法之瑕疵，且被告2 人及其等辯護人並未對譯文內容有所爭執，本院復依法提示 進行調查後，自具有證據能力。
㈡、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條 之5 第1 項定有明文。本件檢察官、被告劉怡青、賴弦邦及 辯護人於本院審理時，對本判決以下引用之證據資料關於傳 聞證據部分，均同意有證據能力，本院審酌各該證據作成時 之情況，尚無違法及不當之情形，且與待證事實具有關聯性 ，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應均具有證據 能力。
㈢、被告賴弦邦於本院審理時雖稱：警方利用我叫飲料外送時， 趁我開門，跟外送人員一起進來，該同意書、搜索票皆是事
後到派出所才簽名等語( 見本院卷第208 頁) 。查警方於 104 年2 月5 日上午11時持本院核發之搜索票至被告租屋處 進行搜索，並且扣得如犯罪事實所載之物等情，為被告於審 理時均不爭執，並有卷附本院104 年聲搜字第80號搜索票1 份、臺南市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄1 份、扣押物 品照片8 張附卷可佐，堪信為真實( 見警卷第59頁至第69頁 ) ，又該次搜索之範圍、扣押之物件並未逾越搜索票之記載 ，並非無令狀搜索，自屬合法搜索扣押，該次扣得被告賴弦 邦使用之行動電話自可做為本案證據使用。
二、訊據被告劉怡青矢口否認有何上開事實欄一㈠至㈢之販賣第 三級、第二級毒品之犯罪事實，辯稱：「我沒有販賣，我都 是和她們一起合資購買的，而且都是王佩玲一直拜託我，我 才幫她向別人購買」等語，經查：
㈠、附表一編號一之譯文係被告劉怡青與證人王佩玲之通話，內 容係王佩玲要拿愷他命乙情，業據被告劉怡青於警詢中自承 明確（見警卷第47頁）。而證人王佩玲於偵訊中證稱：「10 3 年11月27日我有跟小青購買愷他命1 包1,600 元，他是在 28日晚上跟我交易，但是時間已經不記得了。地點應該是在 他家門口，一包約4 公克」、「11月28日我有和小青購買 1,600 元愷他命，是自己買的」等語（見偵一卷第58、87頁 ），是其在事實欄一㈠之時間、地點向被告劉怡青購買愷他 命證述明確。而其在本院審理時證稱：我們和劉怡青買愷他 命毒品的暗語是「書本」等語（見本院卷第71頁反面），而 其確實在附表一編號一之時間與被告劉怡青通話中，確實有 提及該暗語及價額，證人王佩玲證述與譯文內容相符，則證 人王佩玲和被告劉怡青在11月28日要求購買愷他命，並在電 話中就毒品價金達成合意，堪以認定。
㈡、另被告劉怡青雖在本院審理時雖供稱該次並無交付毒品成功 （見本院卷第94頁），證人王佩玲亦在本院審理時證稱：「 那次是在聊天，好像沒有叫她買」等語（見本院卷第71頁反 面）。然該次王佩玲有取得愷他命乙節，於警詢及偵訊中證 述一致，更與其在本院審理時所證伊已將該次愷他命之價金 1,600元親自交付給被告劉怡青，該次有交易成功等語相符 （見本院卷第68頁反面、71頁反面）。且依附表一編號一內 容譯文，顯示王佩玲確定於翌日（29日）前往被告劉怡青住 處，王佩玲在103年11月29日15時49分許抵達被告劉怡青住 處管理室並通知被告劉怡青，此有該通之譯文及該次通話基 地台位置可佐（見本院卷第164頁），並與被告劉怡青在本 院審理時所供稱：「我和王佩玲通話完電話後在103年11月 29日下午應該是有在管理室見面」等語相符（見本院卷第21
2頁），堪信王佩玲確實有向被告劉怡青取得該次約定購買 之愷他命至明，證人王佩玲前揭「11月28日通話後並無交易 」乙情，非屬實在。
㈢、證人毛秋燕於警詢中證稱：「104 年1 月21日21時0 分32秒 是我拜託王佩玲合資向劉怡青詢問有無愷他命可以購買，我 和王佩玲合資1,800元，各出900元。當日王佩玲開車搭載我 一起去劉怡青住處樓下交易」等語（見警卷第173頁反面） ；復於偵訊中證稱：「104年1月21日當時是王佩玲打給劉怡 青，但是之後是我去找劉怡青拿。我在警詢中說我跟王佩玲 合資購買愷他命1,800元，每人出資900元是正確的，時間只 記得是當天晚上，當時好像是王佩玲帶我去的」等語（見偵 一卷第87頁）。再於本院審理時證稱：104年1月21日當日王 佩玲曾搭載伊前往被告劉怡青住處，由伊向被告劉怡青取得 愷他命，是伊和王佩玲各出900元，伊沒有當場付錢給被告 劉怡青，是之後伊錢給王佩玲，被告劉怡青再和王佩玲算等 語（見本院卷第83頁、85頁反面、89頁反面）。上開過程亦 核與證人王佩玲於偵訊中所證稱：「我在104年1月21日通訊 監察譯文中提到的「毛毛」是指毛秋燕，我記得有一次我開 車帶毛毛去劉怡青住的育平路地中海大樓外面，這次有交易 愷他命1,800元，時間是當天晚上，當時是劉怡青拿毒品」 ，及其在本院審理時所證：「我有一次開車帶毛秋燕去一次 」等語一致（見本院卷第69頁反面）。而被告劉怡青亦於本 院審理時供稱：「我在104年1月21日我有交付愷他命並收錢 ，當日我有看到毛秋燕那麼一次」等語相符（見本院卷第94 頁反面、95頁）。是證人王佩玲、毛秋燕就該次交易毒品愷 他命之過程證述詳細，互核相符，亦與被告劉怡青所自承情 節一致，此次交易愷他命之事實，應可認定。
㈣、證人王佩玲於偵訊中證稱：「104 年2 月4 日我有跟小青購 買10顆搖頭丸，當日晚上7 點10分在我家大樓的樓下交易， 當時他開車過來，我就在車上與他交易。當時我用5,000 元 購買的，這10顆搖頭丸，我已經在警察去找我前沖入馬桶； 2 月4 日下午7 時許，我向劉怡青購買10顆搖頭丸，在我家 樓下交易的，搖頭丸是我與毛秋燕一起合資購買，當時買1 顆500 元。記得是買10顆，我出2,500 元；我錢有給小青， 2月4日當場給」等語（見偵一卷第86頁反面）。核與證人毛 秋燕於偵訊中證稱：「（問：王佩玲說在104年2月4日晚上7 時許，他有跟劉怡青購買5,000元的搖頭丸，其中5顆是你出 資向劉怡青購買的？）是的」等語（見偵一卷第87頁）及於 本院審理時所證稱：「2月4日那一次我有跟王佩玲合資購買 10顆搖頭丸，各出2,500元，然後就出事了，她說錢不用給
她了，她說她把它都丟掉了，她搖頭丸也沒有給我」等語相 符（見本院卷第84頁反面）。而被告劉怡青確實有在19時05 分43秒以其持用之行動電話和證人王佩玲相約至王佩玲住處 樓下見面，有附表一編號三之譯文1份在卷可按，可信王佩 玲與毛秋燕約定合資購買搖頭丸後，被告劉怡青即依約交付 並取得價金。
㈤、被告劉怡青雖於警詢、偵查及本院審理中均供稱其在104年2 月4日所交付予王佩玲之毒品係愷他命，並非搖頭丸云云。 然該日王佩玲所要取得之毒品係搖頭丸，並無印象有其他種 類毒品，業據證人王佩玲、毛秋燕於偵訊及本院審理時證述 明確一致。且證人王佩玲於本院審理時證稱：「那10顆搖頭 丸應該是用一個透明的袋子裝著。我以前買的愷他命都是粉 狀，我都是用在菸吸的，搖頭丸是用一顆顆藥把它吃進去， 我用看的可以確定拿到的那10顆就是搖頭丸；我可以確定是 因為被告劉怡青有跟我講過要幫我找，我之前也有吃過搖頭 丸」等語（見本院卷第75、77、78頁），是依證人王佩玲施 用毒品之經驗足以明確區別愷他命及搖頭丸，且其事前係向 被告劉怡青要求購得搖頭丸，其在取得毒品之時，已從毒品 之外包裝見到袋內毒品外型，應與其所訂購內容相符，證人 王佩伶始會依約交付價金。況上開搖頭丸在翌日員警至證人 王佩伶住處搜索時，遭王佩玲沖毀於馬桶，業據證人王佩玲 證述如前，是證人王佩玲就該次交易取得之毒品及該毒品嗣 後處分方式印象應極為深刻，要無錯記之虞，堪信該次被告 劉怡青所交付與王佩玲之毒品應係第二級毒品搖頭丸無誤， 並無愷他命。
㈥、另證人毛秋燕雖在偵訊中曾證稱伊2 月4 號有和王佩玲一起 去向被告劉怡青取得搖頭丸云云（見偵一卷第87頁）。然其 在該次訊問前之警詢及本院審理時明確證稱其只有和王佩玲 取得毒品愷他命一次，伊可以確定2 月4 號警察抓的前一天 晚上買搖頭丸時伊沒有去，伊最後一次沒有去（見本院卷第 88頁）。而此和證人王佩玲前揭證述，其係1 月21日始有和 毛秋燕一同前往取得毒品等情，及被告劉怡青所自承其僅有 看過毛秋燕一次，2 月4 日那次並沒有見到毛秋燕乙節相符 （見本院卷第95 頁）。可信證人毛秋燕並無在104 年2 月4 日參與搖頭丸之交付過程，參以證人毛秋燕在本院審理時證 述：「我在檢察官那邊說2 月4 日有和王佩玲一起去有可能 是日期搞混、記錯」等語（見本院卷第88頁），即無僅以證 人毛秋燕在偵訊之錯記日期，認定其1 月21日購買毒品之證 詞，不可採信。
㈦、證人王佩玲雖於本院審理證稱：「我是當時找不到藥頭才找
劉怡青調貨，請她幫我找找看」等語（見本院卷第80頁反面 、70頁反面）。然觀其在本院審理時所證「調貨」之內容為 ：「我錢都是親手交給劉怡青，沒有交給別人，我請劉怡青 拿，她向誰拿我就不知道了，因為她那邊認識的藥頭我就不 知道是誰。我不知道她拿多少錢，她是有說她都沒有賺我的 錢，她說她直接跟別人拿多少，她就跟我收多少」等語（見 本院卷第81頁）。而此和附表一編號一之譯文內容：「王： 多少？劉：那種，那一本書喔，他那時候，他說要500塊耶 。王：以前4百，現在5百」等語互核參照，可知被告劉怡青 在王佩玲要求購買毒品時，可立即告知出售價格，全然無需 先詢問毒品上游。且依上開3次毒品交易過程，證人王佩玲 要求取得毒品後，逕由被告劉怡青取得毒品交付，毒品價格 及該價格所應交付之數量均由被告劉怡青單方面決定，證人 王佩玲無從置喙，根本無管道可以核實被告劉怡青之進貨價 格。換言之，被告劉怡青在買家要購毒時，其單方面告知價 格、交付毒品，銀貨兩訖，被告劉怡青顯係立於賣家之地位 與王佩玲進行毒品交易，應堪認定。
㈧、再按販賣毒品屬違法行為，非可公然為之，又毒品本無一定 之公定價格，各次買賣之價格、數量當有所差異，且可隨任 意分裝增減份量，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求 之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度及雙 方對行情之認知，以及政府查緝之態度，進而為風險評估、 機動調整，故毒品價格標準尚非一成不變，再販賣者從各種 「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異， 然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。 況依一般社會通念，第二、三級毒品之價格非低、取得亦屬 不易，毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸， 此應為智慮健全之成年人所得知悉，倘非有利可圖，殊無甘 冒遭查緝法辦施以重罰之風險，而平白無故一再親送至交易 處所交付毒品之理，尚難因販賣之利得除經販毒者坦承犯行 或價量俱臻明確外，委難查得實情乙事，即阻卻販賣毒品犯 行之追訴。從而，本件被告劉怡青身為智慮正常之成年人， 理應知悉毒品為政府嚴加查緝之違禁物，價格非低，販賣毒 品當遭檢警機關取締並以重刑處罰，被告劉怡青倘無從中賺 取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒遭查緝併科以重刑之風險 ，足徵被告劉怡青係藉販售毒品愷他命、搖頭丸之機會，從 中牟取利益，其本次所為販毒之主觀上應具有營利意圖，甚 為灼然。
㈨、被告劉怡青及其辯護人雖辯稱伊係為王佩玲、毛秋燕合資， 都是王佩玲拜託，伊才代購云云，惟查：
1、 證人毛秋燕於本院審理時證稱：「我跟王佩玲都是合資去購 買愷他命或是搖頭丸的，如果要就一起拿，也大部分的時候 是一起施用，我不知道小青有沒有說要集資買還是怎麼樣， 我的部分我就跟佩玲，我們自己他幫我算要給她多少錢這樣 ，我沒有印象曾經和劉怡青一起施用過毒品；我都是拿錢給 王佩玲，就是我們二個人合資購買幾克多少，總共我買幾克 ，我買多少我就算錢給她這樣；每一次要買多少會我們二個 自己先說好要買多少」等語（見本院卷第88、90頁），是依 毛秋燕和王佩玲之合資模式，該2人會先談妥要購買之總數 量，各自會知悉對方所購買之數量及各自應給付之款項，甚 至購得後會一起施用。參酌毒品價昂，合資之人無非係希冀 以較低之價額取得較大量之毒品以共享利益，應會就總購買 之毒品數量多少、各自應分得之數量與所支出之款項等節互 核是否相當，證人王佩玲與毛秋燕上開合資購毒模式實符合 常理。然觀諸上開3次被告劉怡青交付毒品之過程，均係單 方面由王佩玲向被告劉怡青要求取得毒品，負責接洽之王佩 玲自始無法得知被告劉怡青總購得數量、價額，僅被動取得 毒品，該訂購價應分配之數量由被告劉怡青主導，遑論提及 毒品賣家原所出售之定價，亦未告知被告劉怡青自己出資額 ，證人王佩玲全然無法察得其因合資所可生優惠何在，顯違 合資之目的。是被告劉怡青所空詞抗辯合資，顯不足採。2、 又另販賣第三級毒品為法律所明訂之重罪，被告劉怡青為具 一般智識程度之人，對此當無不知之理，為免遭刑事查緝及 追訴，被告劉怡青大可自行引介王佩玲與該賣家自行交易毒 品即可，要無自行攜帶大量愷他命、搖頭丸，無償提供王佩 玲、毛秋燕「購毒服務」，核與常情明顯有悖。再查，證人 毛秋燕於本院審理時證稱：「我跟王佩玲所施用之愷他命和 搖頭丸是拜託小青幫我們買，除了小青沒有其他人；劉怡青 有無門路都是完全聽王佩玲說的」等語（見本院卷第87、90 頁）。而證人王佩玲於本院審理中證稱：「我當時找不到藥 頭，所以才找劉怡青調貨，毛秋燕也是我們一起施用毒品的 朋友，我們二個一起的所以我不找毛秋燕調貨」等語（見本 院卷第80頁反面）。依證人2人之證述，其等可明確區分何 人是合資共購毒品，而在有毒品需求時，立即所可想到的毒 品來源即為被告劉怡青，且在證人2人有需求均可依約提供 ，顯為固定毒品出貨來源，其與偶一為證人2人便利施用而 代購情形甚有差異，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或 買方主動洽購，被告劉怡青既有營利意圖，且非單純為便利 他人施用代購，顯係本於毒品賣家地位，與王佩玲、毛秋燕 間從事毒品買賣交易，其所辯合資、代購云云，均屬卸責之
詞，洵無可取。
三、訊據被告賴弦邦對上開轉讓第三級毒品之犯罪事實於偵訊及 本院審理時均坦承不諱。又被告賴弦邦所持用之0000000000 號行動電話於103 年11月10日23時10分13秒與持用00000000 00號行動電話有過聯繫，內容為：「方：我要到了。賴：好 ，我也下來了。方：阿那個盤子拿下來。賴：阿什麼。方： 盤子拿下來啦。賴：盤子喔。方：對啦，講這樣你就聽懂了 ，不用太多。賴：好好，還好就好。方：我到了」（見警一 卷第193 頁）。而證人方建中就上開通話於警詢、偵訊中證 稱：該通通話是伊和彬彬（賴弦邦）對談，是伊跟賴弦邦要 愷他命吸食，當時晚上大概11點左右，伊知道他有在抽K 菸 ，所以伊要求他帶一些下來。伊開車去接賴弦邦，之後就在 路途中車上吸食等語（見警一卷第190頁、偵一卷第62頁反 面）。是被告賴弦邦之自白核與客觀事證相符，其本次轉讓 第三級毒品之行為，應堪認定。
四、綜上所述，被告劉怡青之辯解均不可採信，此外，復有本院 104 年度聲搜80號搜索票、被告劉怡青所使用0000000000號 行動電話、被告賴弦邦所使用之0000000000號行動電話各1 支扣案可證，有臺南市政府警察局第六分局搜索扣押物品筆 錄、扣押物品目錄表各1 分附卷可憑，本案事證明確，被告 2 人之犯行，均堪認定。
五、論罪科刑
㈠、被告劉怡青於前揭2 次販賣愷他命行為後，毒品危害防制條 例第4 條業於104 年2 月4 日修正公布施行，並於同年2 月 6 日生效。修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「 ，製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑， 得併科新臺幣700 萬元以下罰金」；修正後規定：「製造、 運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新 臺幣700 萬元以下罰金」。修正後已將有期徒刑之刑度提高 ，經比較其新舊法結果，以修正前之規定較有利於被告劉怡 青，依刑法第2 條第1 項前段規定，被告劉怡青販賣第三級 毒品之行為，均應依修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項 之規定論處。
㈡、核被告劉怡青前揭2 次販賣愷他命所為，均係犯修正前毒品 危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。其販賣搖 頭丸之行為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 2 級毒品行罪。其販賣前持有第二級毒品之低度行為，為嗣 後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告劉怡青上開販賣 愷他命之犯行，均無證據證明販賣前持有第三級毒品之純質 淨重均已達20公克以上，故其於上開販賣愷他命前持有第三
級毒品之行為，即均屬不罰之行為，則其持有愷他命之行為 與販賣愷他命之行為，自無高、低度行為之吸收關係，併予 敘明。被告劉怡青所犯上開3 次犯行，犯意各別、行為互殊 ，應予分論併罰。
㈢、核被告賴弦邦上開轉讓愷他命之行為，係犯毒品危害防制條 例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪。公訴意旨雖認被告賴 弦邦轉讓第三級毒品，尚有構成藥事法第83條第1 項之轉讓 偽藥罪；惟按愷他命雖經行政院於91年1 月23日依毒品危害 防制條例第2 條第3 項規定公告為第三級毒品，且經行政院 衛生署於91年2 月8 日公告屬管制藥品管理條例第3 條所稱 之第三級管制藥品，惟未經行政院衛生署明令公告禁止使用 ，核其性質，應僅屬管制藥品（意指經申請主管機關核可， 始得使用之藥品），尚非屬藥事法第22條第1 項第1 款所規 定之禁藥；又我國對毒品之管制，係以「毒品危害防制條例 」規範，「管制藥品管理條例」係依「毒品危害防制條例」 第2 條第4 項（醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影 響精神物質與其製品之管理，另以法律定之）規定所訂定； 其合於醫藥及科學上需用為管制藥品，否則即為毒品，有行 政院衛生署食品藥物管理局（改制前為行政院衛生署管制藥 品管理局）98年3 月24日管證字第0980001125號函、103 年 1 月29日FDA 管字第1039900715號函各1 份附卷可參，是倘 非有證據證明被告劉怡青係將愷他命供作醫藥或科學使用， 即應以「毒品危害防制條例」論處。查被告賴弦邦就轉讓愷 他命予方建中之犯行，並未供稱係基於醫藥或科學上之目的 ，檢察官復未舉證證明該轉讓之愷他命係供醫藥或科學使用 ，揆諸前揭說明，即與藥事法所定之偽藥無涉，無從論以該 法第83條第1項之轉讓偽藥罪（起訴書誤載為轉讓禁藥罪） ，併此敘明。另本件並無證據證明被告賴弦邦無償轉讓第三 級毒品已超過淨重20公克，自無毒品危害防制條例第8條第6 項之適用。
㈣、又犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯第4 條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危 害防制條例第17條第1 項、第2 項分別定有明文。查被告劉 怡青於警詢、偵訊中供稱其搖頭丸、愷他命之來源為綽號「 大罐」之陳郁文。嗣經員警依其供述報請臺南地方法院檢察 署檢察官指揮偵辦，因而查獲陳郁文販賣第二、三級毒品之 罪嫌，被告劉怡青並到場指證陳郁文販毒之事證等情，有員 警職務報告、臺南市政府警察局第六分局刑事案件移送書各 1 份附卷可考（見本院卷第114 至116 頁反面），是被告劉
怡青符合毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑規定。另被 告賴弦邦就其所犯轉讓第三級毒品行為，於偵查及本院審理 時自白，亦符合同條例第17條第2 項之減刑規定。是被告劉 怡青、賴弦邦各依毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項 規定，減輕其刑。
㈤、爰審酌被告劉怡青、賴弦邦明知愷他命、搖頭丸分為第三、 二級毒品，國家對於查緝毒品之相關禁令甚嚴，施用毒品後 容易成癮，非但對施用者身心造成傷害，且一般施用者為圖 購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，甚而連累 親友，或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險 甚鉅，被告劉怡青猶為圖一己私利而販賣毒品，被告賴弦邦 則轉讓愷他命供他人施用，所為助長毒品氾濫，害及他人， 實屬不該；兼衡被告劉怡青飾詞否認所有犯行、被告賴弦邦 坦承犯行之態度及被告劉怡青販賣、被告賴弦邦轉讓毒品之 動機、各次販賣、轉讓毒品之數量及所得，暨被告賴弦邦高 中肄業之智識程度、目前擔任私人轎車司機，月收入約3萬 元，未婚無子；被告劉怡青高職畢業智識程度，目前從事會 計，月收入約2至3萬元，及其等家庭、生活等一切情狀，分 別就被告2人分別量處如主文所示之刑，併就被告賴弦邦部 分諭知易科罰金之折算標準及就被告劉怡青之各罪宣告刑定 應執行刑如主文所示。
六、沒收
㈠、毒品危害防制條例第19條於105 年5 月27日修正公布，並於 同年7 月1 日施行，第1 項由原「按犯第四條之罪者，其供 犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」規定，修正為： 「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一 項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之」，將原犯罪所得沒收，及犯罪所得、犯 罪所用之物不能沒收時，以追徵價額以財產抵償之替代沒收 手段予以刪除，並增加「犯罪所用之物，不論所有人為何， 均得沒收」之內容。參酌該條修正理由，可知本條修正後， 關於行為人犯罪所用物品之沒收，仍以新修正之毒品危害防 制條例第19條第1 項規定沒收外，就犯罪所使用之物不能沒 收及犯罪所得處理之方式之，應回歸刑法沒收之條文予以適 用。
㈡、又刑法關於沒收之規定於104年12月30日修正，並於105 年 7 月1 日施行，除修正原刑法第38條各項內容為「一、違禁 物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。二、供犯罪所用、 犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收
之。但有特別規定者，依其規定。三、前項之物屬於犯罪行 為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供 或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。四、前 二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額」，增加第三人無正當理由提供或嗣後取得前項物 品（犯罪工具、犯罪預備所用工具及犯罪所生物品）均原則 上可予沒收及不能沒收之替代手段外，併就犯罪所得，增訂 第38條之1 規定第1 項、第3 項如下：「犯罪所得，屬於犯 罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項 之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額」。而關於刑法沒收條文之適用，係適用裁判時之法律 ，104 年12月30日所修正之刑法第2 條第2 項亦有明定，而 不生新舊法比較之問題。故依上開說明，本件就被告2 人販 賣、轉讓毒品相關涉及犯罪所用之物及犯罪所得之沒收，應 適用修正後之毒品危害防制條例第19條第1項及刑法沒收規 定如下：
1、 扣案被告劉怡青所使用0000000000號行動電話、被告賴弦邦 所使用之0000000000號行動電話係供被告劉怡青販賣第二、 三級毒品、被告賴弦邦轉讓第三級毒品使用，均應依修正後 毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。2、 被告劉怡青事實欄一㈠至㈢販賣毒品所得8,400 元，雖未據 扣案，亦應依新修正施行之刑法第38條之1 第1 項規定宣告 沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行時，追徵其價額。3、 扣案被告賴弦邦所有之第三級毒品愷他命2 包（總純質淨重 為16.217公克、各驗餘淨重為20.572公克、1.056 公克）， 係違禁物，應依新修正之刑法第2 條第2 項及第38條第1 項 之規定諭知沒收，另盛裝上開第三級毒品愷他命之外包裝袋 2 個，因附著於袋內之愷他命已無法完全析離，應視同違禁 物一併諭知沒收
4 、至其餘扣案之愷他命盤1 個、磅秤1 個、夾鏈袋1 包，並無 證據證明與本案相關，爰不為沒收之諭知。
5、 末查，沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁 物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執 行之，104 年12月17日修正之刑法第40條第1 項、第2 項、 第40條之2 第1 項分別定有明文。此次修法於修正總說明以 及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法 律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之 立法體例已有不同」，是沒收具有獨立效果而非從刑之沒收 ，自應分別認定並獨立於主刑項下而為宣告，且應由檢察官 依刑法第40條之2 第1 項規定併執行之，爰不再於主文為合
併沒收、追徵之諭知，特予說明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨以：被告賴弦邦明知MDMA及愷他命分屬毒品危害防 制條例所定之第二、三級毒品，依法不得販賣，竟與劉怡青 共同意圖營利，基於販賣第二、三級毒品之犯意聯絡，以劉 怡青所持用之行動電話門號0000000000號作為聯絡販賣毒品 之工具，於上開事實欄一㈠至㈢所示之時間、地點，共同販 賣第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命予王佩玲、毛秋燕 。因認被告賴弦邦亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、 及修正前同條例第4 條第3 項之罪嫌等語。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須 經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須 經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法 院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知， 即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯 罪事實之存在。因此，刑事訴訟法第308 條前段規定，無罪 之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷 存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使 用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之 傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書， 就「傳聞證據」是否例外具有證據能力，本無須於理由內論 敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決參照）。本 件被告賴弦邦既經本院認定犯罪不能證明（詳下述），揆諸 上開說明，本判決即不再論述所援引「傳聞證據」之證據能 力，合先敘明。惟就被告賴弦邦警詢自白之證據能力，仍應 予以判斷。被告賴弦邦及其辯護人供稱：被告賴弦邦警詢筆 錄未經全程連續錄音，且過程中員警曾中斷錄音，將被告帶 至旁邊溝通，溝通完後再製作筆錄，被告賴弦邦僅是在迫於 無奈下回答是，警詢筆錄有違全程連續錄音之規定，且非出 於自由意志回答，應無證據能力等語，經查：
㈠、按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影 ；但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限；筆錄內所載之 被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外 ，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100 條之1 第1 項、第2 項定有明文。又刑事訴訟法第100 條之1 第1 項固規定：訊問被告，原則上應全程連續錄音；必要時，並 應全程連續錄影；同條第二項亦規定：筆錄內所載之被告陳 述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不 符之部分，不得作為證據，同法第100 條之2 亦準用同法第 100 條之1 規定。考其立法目的，在於建立訊問（或詢問）
筆錄之公信力，並擔保其程序之合法正當，亦即擔保犯罪嫌 疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及所述與筆錄記載內 容相符。如果犯罪嫌疑人之自白，能證明係基於自由意思而 非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊 問時未經全程連續錄音，致程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之 筆錄，當然無證據能力（最高法院99年度台上字第289 號判 決意旨參照）。查：
1、 本件被告賴弦邦於104 年2 月6 日11時31分起至同日16時26 分止在臺南市政府警察局第六分局接受警方詢問，固有調查 筆錄一份在卷可參（見警卷第16至21頁），然本件起訴時隨 案移送之4 片光碟內，均查無被告賴弦邦前揭警詢筆錄之錄 音、錄影檔，經本院請臺南市政府警察局第六分局員警重新 檢送此部分之影音檔案資料，該局回稱原承辦員警已離開第 六分局，離開前其電腦因為故障無法使用，軟體重灌導致被 告賴弦邦之錄音不見，無法提供相關檔案等情，有本院公務 電話1份及證人即承辦員警蔡翔閔於本院審理時證述在卷（ 見本院卷第119、200頁）。是已無證據足認被告賴弦邦該次 接受詢問所製作警詢筆錄，確有依首開刑事訴訟法規定連續 錄音。證人蔡翔閔雖於本院審理時證稱其製作警詢筆錄時有 依規定全程錄音、錄影，然被告賴弦邦及其辯護人既為上開