臺灣高雄地方法院民事判決 99年度訴字第1402號
原 告 葉秤
訴訟代理人 呂郁斌律師
被 告 黃逸耘
上當事人間請求確認債權不存在事件，本院於民國99年11月18日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告於民國98年6 月間知悉訴外人即原告之子孫 明堂有債務糾紛，且明知該債務與原告無關，藉原告不諳法 律之機會，竟向原告佯稱：為保全原告所有如附表所示之房 地（下稱系爭房地），可以虛偽成立債務之方式，將系爭房 地設定抵押權予被告，以免系爭房地遭他人強制執行，事後 再塗銷抵押權登記云云，致原告因而陷於錯誤，遂與被告於 98年6 月29日14時許，共同前往訴外人即陳敏智代書所設之 事務所（下稱系爭處所），委由陳敏智向高雄縣岡山地政事 務所辦理以系爭房地為擔保，設定債權為新台幣（下同）2, 000,000 元（下稱系爭債權）之抵押權（下稱系爭抵押權） 事宜，並於98年6 月30日登記完畢，迄被告事後未塗銷系爭 抵押權，原告始知受騙。然原告並無向被告借貸款項，系爭 債權自始即不存在，被告又拒絕塗銷系爭抵押權。為此，爰 依民法第767 條規定之法律關係，提起本件訴訟等情。並聲 明：㈠確認兩造間就系爭房地，於98年6 月30日由高雄縣岡 山地政事務設定系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在。㈡被 告應塗銷系爭抵押權。
二、被告則以：原告因委託訴外人即元大律師事務所之楊文星處 理孫明堂之訴訟糾紛，始知悉楊文星曾向伊借貸款項。原告 遂表示願意提供系爭房地為擔保，由伊貸予原告系爭債權， 伊即先於原告之弟葉清課在高雄榮民總醫院（下稱榮總醫院 ）住院手術之際，在榮總醫院交付現金800,000 元；另於98 年6 月20日在原告住處交付現金1,200,000 元，並由原告於 同日簽發面額2,000,000 元、到期日為101 年6 月20日之本 票（下稱系爭本票）予伊收執。嗣兩造於98年6 月29日在系 爭處所，由原告當場簽立借款契約書（下稱系爭契約）後， 委託陳敏智辦理設定系爭抵押權事宜。原告雖於同年7 月1 日上午，自行前往系爭處所向陳敏智表示兩造無系爭債權存 在，伊經陳敏智通知後，即向原告追討系爭債權，原告因無 力還款，旋於當日下午，偕同伊至系爭處所向陳敏智確認有
系爭債權之事，並當場簽立聲明書（下稱系爭聲明書）。伊 對原告確有系爭債權，系爭抵押權自無塗銷之理等語，資為 抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告於98年6月30日，以系爭房地設定系爭抵押權予被告 ，作為系爭債權之擔保。
㈡原告前以系爭債權不存在之事實，對被告提出詐欺告訴， 業經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第240 82號案件（下稱系爭刑案）為不起訴處分確定。四、爭執事項：
㈠系爭債權是否存在？
㈡原告請求被告塗銷系爭抵押權，有無理由？
五、茲就兩造之爭點，析述本院得心證之理由如下： ㈠系爭債權是否存在？
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實 存否之訴，亦同，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。 又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言， 最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照。本件原告主 張未向被告借貸款項，請求確認兩造間之系爭債權不存在 ，然為被告所否認，則原告在法律之地位存有不安定狀態 存在，有即受判決之法律上利益，是原告提起本件確認之 訴，應屬有據。
⒉次按「上訴人係否認曾與被上訴人訂立買賣某號股份之契 約，提起消極確認之訴，按照舉證責任分配之原則，應由 主張買賣契約存在之被上訴人，就訂立買賣契約之事實負 舉證之責。」最高法院28年上字第11號判例意旨可資參照 。是在消極確認之訴訟中，應由主張權利之人負舉證之責 。本件原告既就系爭債權不存在提起消極確認之訴，故應 由被告舉證證明系爭債權之法律關係，業已成立有效之責 ，合先敘明。
⒊原告主張兩造係虛偽成立系爭債權，系爭本票、系爭契約 及系爭聲明書僅為設定系爭抵押權必要之文件，被告應證 明有交付原告2,000,000 元，且被告另有詐欺原告財務犯 行，業經本院有罪判決云云。然為被告所否認，並提出系 爭本票、系爭契約及系爭聲明書為證。經查，系爭契約係 兩造於陳敏智面前簽訂，簽訂日期雖為98年6 月29日，但 系爭本票簽發日期為98年6 月20日，陳敏智始將系爭契約
中借款始日改為98年6 月20日乙節，業經陳敏智於系爭刑 案中證述明確，且經本院依職權調閱系爭刑案卷宗核閱無 訛，並有系爭本票及系爭契約在卷可查（見本院卷第35、 36 頁 ），足認原告係在陳敏智代書事務所，欲以系爭房 地申辦系爭抵押權時，始於陳敏智面前簽訂系爭契約，若 原告未向被告借貸款項，衡情，原告自無必要會同被告前 往陳敏智之事務所，提供其所有之系爭房地而設定系爭抵 押權。次查，觀之系爭聲明書內容可知（見本院卷第37頁 ），原告係向陳敏智聲明：98年7 月1 日上午向台端所言 「借款非事實」之辭是情急之言，98年6 月29日下午，兩 造至台端事務所辦理系爭抵押權登記時，所言「向被告借 款2,000,000 元」一事，確屬事實等節，暨參諸兩造於98 年6 月29日至陳敏智代書之事務所簽訂系爭契約後，嗣原 告於98年7 月1 日上午逕至陳敏智之事務所，自陳未向被 告借貸2,000,000 元，經陳敏智以電話聯絡被告，要求被 告如確有借款予原告，須會同原告至陳敏智之事務所，始 能取得系爭抵押權設定權狀，兩造即於98年7 月1 日下午 共同前往陳敏智之事務所，原告於當日下午見到陳敏智時 ，立刻向陳敏智表示確有借錢之事，陳敏智為求慎重起見 ，於擬定系爭聲明書後，向原告解釋系爭聲明書之內容， 並再度向原告求證是否確有向被告借款之情後，始由原告 在系爭聲明書簽名及捺印乙節，業據陳敏智於本院審理中 證述綦詳（見本院卷第61、62頁），且與系爭聲明書相符 。陳敏智與兩造均無特殊情誼或怨隙，應無甘冒偽證風險 ，就其申辦系爭抵押權設定過程為虛偽陳述之可能，陳敏 智所述應屬可採。而依常情，原告既於98年7 月1 日上午 已向陳敏智表示無向被告借款之事，若原告未曾向被告借 貸2,000,000 元，原告自無必要於98年7 月1 日下午再度 偕同被告至陳敏智事務所向陳敏智確認兩造間確有系爭債 權存在之事，況系爭聲明書並非設定抵押權必要之文件， 原告於明瞭系爭聲明書之文義後，倘系爭債權確屬虛偽， 原告亦無必要對陳敏智出具系爭聲明書，足認被告應有交 付2,000,000 元予原告甚明，原告辯稱被告未證明交付款 項云云，自非可採。至原告主張被告另有詐欺原告云云， 惟原告以系爭債權屬虛偽成立之事由，對被告提出詐欺告 訴，業據檢察官為不起訴處分確定乙節，為兩造所不爭， 顯見被告對原告取得系爭債權，並未以詐欺方式為之，縱 被告另因詐欺原告之行為，經本院判處罪刑，亦屬原告與 被告間其他糾紛，自難遽認系爭債權有虛偽成立，原告此 部分主張，亦非可採。從而，被告對原告確有系爭債權存
在。
㈡原告請求被告塗銷系爭抵押權，有無理由？
原告於98年6 月30日，以系爭房地設定系爭抵押權予被告， 作為系爭債權之擔保乙節，為兩造所不爭，且系爭債權既屬 存在，已如前述，原告亦無提出具體證據證明已對被告清償 系爭債權，則原告主張依民法767 條之規定，請求被告塗銷 系爭抵押權，即屬無據。
六、綜上所述，原告主張系爭債權屬虛偽成立，非屬可採，被告 對原告確有系爭債權存在，又原告並未清償系爭債權，故原 告請求：㈠確認兩造間就系爭房地，於98年6 月30日由高雄 縣岡山地政事務設定系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在。 ㈡被告應塗銷系爭抵押權，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與判決結 果，不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 9 日
民事第五庭 法 官 何佩陵
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 99 年 12 月 9 日
書記官 陳喜苓
附表：
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│編號 │ 土地地號/建物建號 │ 面積 │應有部分 │
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│ 1 │高雄縣梓官鄉○○段306 地號 │73.58平方公尺 │全部 │
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│ 2 │高雄縣梓官鄉○○段99建號（門│總面積：99.72 平方公尺│全部 │
│ │牌號碼：仁愛路必信巷7 號） │ │ │
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