台灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度家上字第二三號
上 訴 人 甲○○
被 上 訴人 乙○○
右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國九十一年一月九日臺灣屏東地方法院
九十年度婚字第五五六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：兩造係夫妻，現婚姻關係仍存續中，婚後育有三位子女陳亭瑩 （民國六十一年一月二十八日生）、陳俊賢（民國六十二年八月十三日生、於民 國八十五年六月五日死亡）、陳俊元（民國六十八年十月二日生）。上訴人因任 職於北部之故，自民國六十七年三月起舉家遷徙至台北市、台北縣，最後於新竹 市現址定居已達二十三年多，然被上訴人因沈迷於互助會、大家樂及六合彩，不 願隨上訴人遷居北部，自行獨居於屏東縣枋寮鄉現址至今，並於七十八年二月二 十一日因賭博罪被法院判處有期判刑七月，係犯不名譽之罪，其出獄後仍返回屏 東縣枋寮寮現址居住，未北上與上訴人同住，俾照顧就學中之子女及年紀老邁之 公婆，如此遺棄上訴人前後達二十三年五個月，其遺棄仍在繼續狀態之中，十分 灼然。又被上訴人自六十七年三月起，一直藉詞留居屏東縣枋寮鄉，期間甚至因 犯不名譽之賭博罪入獄，如此經過二十三年之久，夫妻間已有名無實，兩造婚姻 顯難以維持，上訴人自得執此理由，依民法第一千零五十二條第一項第五款及第 十款、第二項請求離婚。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡准上訴人與被上訴人離婚 。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。（上訴人於原審係訴請准與被上訴 人離婚，原審判決上訴人全部敗訴）
二、被上訴人則以：兩造於婚後原居住在屏東縣枋寮鄉，嗣上訴人與其父母遷至北部 ，被上訴人曾短暫與其遷至北部居住，然因上訴人之母一直嫌棄被上訴人，被上 訴人係經過上訴人及上訴人之父之同意始搬回屏東縣枋寮鄉居住，自此上訴人即 未拿生活費給被上訴人，被上訴人祇得以開設美容院維持家計，嗣因賭博罪遭法 院判刑，於被上訴人入獄服刑期間，上訴人對子女亦不聞不問，全由被上訴人之 妹妹家人代為照顧。而上訴人遷居台北縣新店期間，被上訴人每年均會至新店探 望孩子一兩次，嗣上訴人又遷至新竹一事，被上訴人根本毫無所悉。又兩造之長 子陳俊賢於軍中殉職，上訴人亦未出面處理。被上訴人不幸發生車禍造成骨折及 患子宮病，至今未癒，上訴人均置之不理。此外，上訴人以其薪俸之高，竟拋妻 棄子，甚而與他人同居，並分別於七十五年九月一日及八十年十一月八日產下私 生子陳藝分及陳亭夷，此事直至被上訴人為長子陳俊賢辦理喪事時方才知悉上訴 人請求離婚，應無理由等語置辯。聲明：求為判決駁回上訴。三、上訴人主張兩造係夫妻，現婚姻關係仍存續中，婚後育有三位子女陳亭瑩、陳俊 賢（於民國八十五年六月五日死亡）、陳俊元。上訴人自民國六十七年三月舉家 遷徙至台北市、台北縣，最後於新竹市現址定居已達二十三年多，被上訴人於七 十七年間犯賭博罪，於七十八年二月二十一日被法院判處有期判刑七月確定，其
出獄後仍返回屏東縣枋寮鄉現址居住，未北上與上訴人同住等情，有戶籍謄本及 刑案資料查註紀錄表各乙份為證，且為被上訴人所不爭執，自堪認屬實。又上訴 人主張被上訴人因沈迷於互助會、大家樂及六合彩，不願隨上訴人遷居北部，迄 今仍獨居於屏東縣枋寮鄉，未北上與上訴人同住，俾照顧就學中之子女及年紀老 邁之公婆，如此遺棄上訴人前後達二十三年五個月，其遺棄仍在繼續狀態之中。 又被上訴人自六十七年三日起，一直藉詞留居屏東縣枋寮鄉，期間甚至因犯不名 譽之賭博罪入獄，兩造婚姻顯難以維持云云，為被上訴人所否認，並以前揭情詞 置辯，經查：
（一）按「對於第一千零五十二條第六款及第十款之情事，有請求權之一方，自知悉 後已逾一年，或自其情事發生後已逾五年者，不得請求離婚。」民法第一千零 五十四條定有明文。被上訴人係於七十七年間犯賭博罪，並於七十八年二月二 十一日經法院判處有期判刑七月確定，已如前述，而上訴人係於九十年十一月 二日提起本件訴訟，距離被上訴人犯賭博罪時間已逾五年，依前開規定，上訴 人不得以此理由訴請離婚，其以此請求離婚，為無理由。（二）證人即兩造之女陳亭瑩於原審證稱：「我父親及我爺爺、奶奶在我國小一年級 時，就搬至台北，我在國小二年級時，才搬去同住，．．．我母親在我國小四 、五年級時，有搬去台北同住了二、三個月，我父親並沒有要求母親一起北上 ，我母親考慮到我們教育問題，才搬去和我同住了二、三個月，後來因為爺爺 、奶奶常常對我媽媽嫌棄，我媽媽住了很不快樂，我爺爺、奶奶還有我父親就 跟我母親協調，讓我母親回屏東枋寮做美髮．．．」等情，核與被上訴人辯稱 ：兩造於婚後原居住於屏東縣枋寮鄉，嗣上訴人與其父母遷至北部，被上訴人 曾短暫與其遷至北部，然因上訴人之母一直嫌棄被上訴人，被上訴人經過上訴 人及上訴人之父同意始搬回屏東縣枋寮鄉居住等語相符，參以上訴人於原審陳 稱其曾出資新台幣三十萬元交予被上訴人購買屏東縣枋寮鄉現址房屋（見原審 卷第六三頁），及證人即上訴人之母陳賴和妹於本院證稱：伊曾拿二十萬元給 被上訴人買房子，果被上訴人搬回屏東縣枋寮鄉居住未得上訴人及其父母同意 ，上訴人及證人陳賴和妹焉會分別拿錢給被上訴人在屏東縣枋寮鄉買房子居住 ？是被上訴人搬回屏東縣枋寮鄉居住係得到上訴人之同意乙節，應堪認定。準 此，被上訴人搬回屏東縣枋寮鄉居住既係得到上訴人之同意，而上訴人又未曾 要求被上訴人再遷回北部與之同住，自難認被上訴人搬回屏東縣枋寮鄉居住係 惡意遺棄上訴人，故上訴人主張被上訴人不願隨上訴人遷居北部，自六十七年 三月起獨居於屏東縣枋寮鄉現址至今，於出獄後，仍返回屏東縣枋寮鄉現址居 住，未北上與上訴人同住，遺棄上訴人前後達二十三年五個月，仍在繼續狀態 之中，為此訴請與被上訴人離婚云云，不足採信。（三）按有民法第一千零五十二條第一項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之 一方得請求離婚，同條第二項定有明文，此項關於夫妻請求裁判離婚事由之概 括規定，使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性，此亦係考量避免婚姻形骸化而 導入破綻主義於離婚事由中之立法。依同上條文第二項但書規定，難以維持婚 姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，係為求公允而設， 故夫妻雙方均須負責時，應先比較雙方之可歸責程度孰輕孰重，僅責任較輕之
一方，得向責任較重之他方請求離婚，反之，則否，始符公平。證人即兩造之 女陳亭瑩於原審證稱：被上訴人於其國小四、五年級（約七十一、二年年間） 曾搬到台北同住二、三個月等語，足認被上訴人曾於七十一、二年間，北上與 上訴人同居，嗣被上訴人搬回屏東縣枋寮鄉居住，係徵得上訴人之同意，已如 前述，是果如上訴人主張兩造婚姻難以維持係因被上訴人搬回屏東縣枋寮鄉居 住之故，亦非可歸責於上訴人。又上訴人與訴外人謝秀月育有陳藝芬（七十五 年七月二十二日生）及陳亭夷（八十年十一月八日生）二女等情，有戶籍謄本 乙份在卷可稽，且為上訴人所不爭執，自堪認屬實，準此事實，上訴人與訴外 人謝秀月至遲於七十四年間即已同居發生關係，距被上訴人於七十一、二年間 徵同上訴人同意搬回屏東縣枋寮鄉居住僅二、三年，上訴人即與訴外人謝秀月 同居並育有二女，上訴人於其與被上訴人婚姻關係存續中，仍與訴外人謝秀月 同居生育兒女，顯已破壞民法一夫一妻制之立法精神，其如何能一方面與訴外 人謝秀月同居，另一方面又要求被上訴人應北上與之同居，享齊人之福？故上 訴人主張係被上訴人未北上與之同住，造成婚姻破裂云云，不足採信。又上訴 人於「七十四、五年」間與訴外人謝秀月同居育有一女陳藝芬之時，即已破壞 其與被上訴人間之婚姻關係，難謂兩造婚姻破裂係因「七十七」年間被上訴人 犯賭博罪之故，是上訴人主張被上訴人犯不名譽之賭博罪，造成婚姻破裂云云 ，亦無足取信。綜上，足見兩造婚姻之破裂，係因上訴人與訴外人謝秀月同居 並有二女，此應可歸責於上訴人，依前開說明，上訴人主張被上訴人自六十七 年三日起，一直藉詞留居屏東縣枋寮鄉，期間甚至因犯不名譽之賭博罪入獄， 如此經過二十三年之久，兩造婚姻顯難以維持云云，亦無理由。四、綜上所述，上訴人以被上訴人犯不名譽之賭博罪、被上訴人惡意遺棄上訴人及兩 造間有重大事由，難以維持婚姻等理由訴請離婚，均無理由，應予駁回，原審為 上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法已無審酌之必要，併此敍明。六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十二 日 臺灣高等法院高雄分院民事第三庭
~B1審判長法官 張國彬
~B2 法官 徐文祥
~B3 法官 鄭月霞
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。~B法院書記官 楊茱宜
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十二 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。