臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度重上更㈡字第一七號
上 訴 人 酉○○
未○○
Ｋ○○
癸○○
壬○○
辛○○
戌○○
黃○○
宙○○
玄○○
午○○
申○○
Ｍ○○
丁○○
乙○○
卯○○
辰○○
天○○(吳璧
亥○○(吳璧
兼訴訟代理人Ｌ○○
被上訴人 丑○○
Ｎ○○○
Ｂ○○
Ｃ○○
Ｄ○○
Ｈ○○
Ｊ○○
Ｇ○○
Ｉ○○
丙○○
庚○○
己○○
戊○○
地○○
宇○○
甲○
Ｅ○○ (吳
巳○○ (吳
Ｆ○○ (吳
右當事人間確認派下權存在等事件，上訴人對於中華民國八十六年四月七日臺灣高雄
地方法院八十五年訴字第五九號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，
本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔
事實及理由
一、上訴人吳璧瓊於民國八十六年四月二十二日死亡，由繼承人吳遵顯、吳遵傑具狀 承受訴訟；被上訴人吳四川於八十九年六月十八日死亡，由繼承人Ｅ○○、Ｆ○ ○、巳○○承受訴訟（Ａ○○、子○○、Ｏ○○○、寅○○具狀承受吳四川訴訟 部分，另以裁定駁回），並無不合，應予准許，合先敘明。二、上訴人主張：兩造之來台第二代祖先吳輝，生有六子，即吳志續、吳志達、吳志 意、吳志高、吳志恩、吳志寵，其中吳至寵因絕嗣，僅傳五房，乃稱為「五房公 」，該五人為供奉吳輝而共同設立祭祀公業五房公（下稱系爭公業），而上訴人 為五房公之子孫，係系爭公業之派下。詎系爭公業於原管理人吳天寶及其子吳清 標相繼過世後，被上訴人竟認系爭公業財產屬其所有，而於八十四年間向高雄縣 林園鄉公所申報公告該公業財產清冊、派下系統表、全員名冊，排除上訴人之派 下權，迨上訴人對之提出異議，被上訴人又再為申復等情，爰求為確認上訴人對 系爭公業有派下權存在之判決（上訴人於原審另請求確認被上訴人Ｎ○○○、丑 ○○對系爭公業派下權不存在部分，經本院前審維持原審所為上訴人敗訴之判決 ，駁回其上訴後，未據其聲明不服而告確定）。三、被上訴人則以：所謂「五房公」，係指其祖先吳追所生五子即吳睹、吳方、吳雹 、吳百年、吳甲等五人，非如上訴人所指吳輝所出諸子之稱謂。系爭公業係五房 公之子即吳福（吳睹之子）、吳井（吳方之子）、吳天寶（吳雹之子）吳水旺、 吳天皂（吳百年之子）、吳悅、吳明（吳甲之子）為祭祀五房公而共同設立，上 訴人非設立人之繼承人，非系爭公業之派下員等語，資為抗辯。四、兩造於本院之聲明：
㈠上訴人：⑴原判決關於駁回上訴人後開第二項部分廢棄。⑵確認上訴人就系爭公 業之派下權存在。
㈡被上訴人：上訴駁回。
五、上訴人主張其為系爭公業之派下員之事實，為被上訴人所否認。按祭祀公業係以 祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設立需有享祀人、設立人、獨立財產之存 在。公業之派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼承人為限，縱為享 祀人之後裔，非當然取得派下權。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實 有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；又民事訴訟如係由原告主 張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自已主張之事實 為真實者，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁 回原告之訴（最高法院十七年上字第九一七號判例參照）。故上訴人主張其為系 爭公業之派下員，應就其所主張系爭公業之設立人、享祀人及其為設立人之繼承 人之事實負舉證責任，茲分述於後。
六、上訴人主張系爭公業之設立人係「五房公」，係為供奉吳輝所設立，亦即享祀人 為吳輝，所謂「五房公」係指吳輝所生五子，而吳輝原生有六子，即吳志續、吳 志達、吳志意、吳志高、吳志恩、吳志寵，其中吳志寵絕嗣，乃稱為「五房公」 ，上訴人為五房公之子孫云云。然查：
㈠上訴人於被上訴人辦理訴外人「祭祀公業吳追」時，稱「吳輝」即「吳追」，並 向小港區公所提出異議，有異議書可稽（原審卷一一０至一一四頁）。惟於本件 訴訟，於起訴時改稱兩造均為吳輝之子孫，被上訴人係「祭祀公業吳追」之子孫 ，上訴人係「祭祀公業吳達」之子孫等語（起訴書事實及理由欄二、三，原審卷 五頁反面、六頁反面），即其意為「吳追」係「吳輝」之子孫云云，是上訴人所 主張系爭公業之享祀人為「吳輝」之真實性，已令人生疑。 ㈡上訴人於起訴時主張系爭公業為聯合祭祀公業，其中第一房、第二房是「祭祀公 業吳追」派下員，第三房、第四房是「祭祀公業吳達」派下員，第五房已少小離 家不知去向，第六房小時已夭折云云（起訴書事實及理由六頁反面至七頁）。惟 依其主張提出之吳輝、吳輝之後夫人徐勤娘神主牌位，其主張均有吳志續等六子 之名記載於該二面牌位上云云。而以二面神主牌位內面之註記，可知吳輝生於康 熙庚辰年（即西元一七００年）卒於乾隆癸已年（即西元一七七三年），徐勤娘 生於康熙乙酉年（即西元一七０五年）卒於乾隆乙卯年（即西元一七九五年）， 有神主牌內面照片及萬年曆可稽。依此計算，吳輝、徐勤後娘死亡時間相差二十 二年，若六名孝男在兩面神主牌均名列其上，則不僅六子俱皆生存，且年齡最小 的第六子至少都已滿二十二歲，足證上訴人於起訴時所稱第六房小時已夭折云云 ，即屬可議。嗣上訴人又改稱第六子吳志寵絕嗣云云，前後不盡一致，是上訴人 主張系爭公業之設立人係「五房公」，即吳輝所生五子吳志續、吳志達、吳志意 、吳志高、吳志恩之真實性，令人質疑。
㈢上訴人就其本身之繼承系統之陳述，除於原審八十五年一月二十六日期日當庭提 出祭祀公業吳達派下員系統表，八十五年二月九日期日當庭提出一「五房公系統 表」外，於其向小港區公所申請祭祀公業吳達土地清理時，亦提出一份系統表， 內容略如被上訴人於原審所提附表一所示。惟經比較該四份繼承系統表，上訴人 於向小港區公所提出之系統表中，吳萬發、吳銅、吳尺為吳達所生三子，於八十 五年一月二十六日所提出之系統表中，吳銅則高於吳萬發、吳尺一輩，且與吳萬 發、吳尺之親屬關係由二親等血親變為七親等血親，與吳達之關係由父子變為三 親等或四親等血親，惟尚均為吳達之子孫。於八十五年二月九日提出之五房公系 統表中，吳銅與吳尺、吳萬發變為九親等血親，吳尺、吳萬發一變為吳志恩之子 孫而非吳志達之子孫，前後所提出之繼承系統表不一，其矛盾之陳述，實無足採 信。
㈣上訴人主張上訴人丁○○曾於八十四年五月二十八日代表上訴人參加被上訴人Ｄ ○○所召開之系爭公業協調會議，且被上訴人Ｄ○○曾於八十四年九月十八日函 通知第三房上訴人酉○○、第四房上訴人丁○○開會討論系爭公業派下員之問題 云云。然被上訴人抗辯係上訴人多次向被上訴人主張其係系爭公業之派下員，被 上訴人為求確實，始邀請上訴人參加會議，並要求上訴人必須提出明確之派下員 證明等語。經查，由上訴人提出之被上訴人所發給之存證信函所載「... 如能提
出其有關五房公之證明文件... 如所送證件不合規定，則不排列... 」等語，顯 係被上訴人上開抗辯與事實相符，應可採信。上訴人據此指被上訴人已承認上訴 人為系爭公業之派下員，委無可取。
㈤上訴人主張上訴人Ｋ○○及上訴人癸○○、壬○○之父吳秀雄會同被上訴人吳生 遂以管理人之身分向承租系爭公業土地之龔招才收取地租，足認上訴人為系爭公 業之派下員云云，並提Ｋ○○及吳秀雄簽名之收據一紙為證（原審卷三十三頁） 。然查：
⑴被上訴人吳生遂否認Ｋ○○、吳秀雄係以管理人之身分收取地租及分受地租利益 ，其抗辯：管理人吳清標死亡後，無人收地租，因龔招才將地租交其收受，其找 Ｋ○○、吳秀雄作見證，Ｋ○○等人並將地租借走等語。且證人龔招才證稱：在 收據上簽名之人中，僅認識吳生遂，租金亦均交給戊○○，其父親則將租金交給 吳清標（即被上訴人Ｎ○○○之外祖父）等語（本院重上卷一三九頁）。又證人 龔招才另提出之八十一年三月二十一日之地租收據（本院重上卷一四一頁），其 上僅戊○○一人簽名，綜上，足認上訴人所提出之七十七年三月三十一日之地租 收據一紙雖載Ｋ○○、吳秀雄之名並列於吳生遂之後，但龔招才係將該期地租交 予吳生遂，而Ｋ○○、吳秀雄從未向龔招才收取租金之事實，堪信為真。 ⑵上訴人Ｋ○○於原審稱其僅收受吳生遂交付第一期即七十六年地租新台幣（下同 ）一萬五千元，未收受第二期即七十七年三月三十一日收據部分地租云云（原審 卷一０三頁反面）。嗣於本院前審卻稱：其收受吳生遂交付七十七年三月三十一 日收據部分之龔招才地租二萬元云云（本院更㈠二卷五十九頁），復於本院稱： 第一期地租聽說是一萬五千元，吳生遂未交付予我云云（本院更㈡卷一八四頁） 。是上訴人Ｋ○○主張其因同為管理人或因為派下員之故而收受吳生遂交付所收 取地租之情事，先後陳述不一致，已難信為實在。又其於本院前審稱：七十七年 三月三十一日收據上簽名，係吳生遂先拿去讓吳秀雄簽名，其未親眼見吳秀雄簽 名，吳生遂最後簽名云云（本院更㈠二卷五十八頁反面、五十九頁）。但於本院 卻稱：簽收據時，吳生遂、吳秀雄及我三人同時在場云云（本院更㈡卷一八四頁 ）。是其陳述與吳秀雄在該收據上簽名之情形，先後矛盾，再參以該收據上僅戊 ○○緊接吳氏宗親管理人頭銜簽名，Ｋ○○及吳秀雄則係簽名於戊○○之後，及 前述龔招才係將該期地租交予吳生遂，而Ｋ○○、吳秀雄從未向龔招才收取租金 ，此外並其他Ｋ○○、吳秀雄以管理人列名之地租收據等情，自難認Ｋ○○及吳 秀雄於七十七年間係系爭公業土地之管理人。上訴人以上開收據主張其係系爭公 業之派下員云云，委無可信。
㈥上訴人主張系爭公業之前任管理人吳清標曾親筆自承吳輝為其先組，吳輝原葬於 系爭公業之土地內，吳輝墳墓記載兩造之祖先，吳輝夫婦神主牌位記載兩造各房 祖先，故派下員應包括上訴人云云，並提出吳輝夫婦墓碑、神主牌位照片、吳清 標遺筆字跡及戶籍謄本、臺灣高等法院台南分院六十二年上易字第一０一二號判 決為證。查被上訴人亦主張其為吳輝之子孫，此為上訴人所不爭執，上訴人所提 出之上開資料，縱可證明兩造均為吳輝之子孫，但無法證明系爭公業之設立人為 吳輝所生五子吳志續、吳志達、吳志意、吳志高、吳志恩，準此，縱上訴人主張 其為吳輝之子孫之事實為真，但吳輝既非系爭公業之設立人，自不能以此逕認上
訴人就系爭公業有派下權。
㈦上訴人以上訴人酉○○之祖母吳王笑娘墳墓位於系爭公業土地（高雄縣林園香港 子埔段中坑們小段十八號），上訴人有派下權云云。然經本院前審會同地政人員 測量結果，該墳墓未位於系爭公業之土地，與該土地最短距離為三點六公尺等情 ，有高雄縣鳳山市地政事務所土地複丈成果圖、該地政事務所函可按（本院更㈠ 一卷九十一、一一一頁），上訴人雖又稱因地籍圖全面更換造成誤差云云，但為 被上訴人否認，上訴人又無法證明，此部分主張委無可採。 ㈧被上訴人抗辯系爭公業首任管理人為吳天寶，此為上訴人所不否認，並有日據時 期土地登記簿謄本可稽，而祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其 有獨立財產之存在，在習慣上選任派下為管理人為原則。準此，依上訴人所主張 系爭公業之享祀人係吳輝，設立人為吳輝之五子即第三代「志」字輩，吳天寶係 第八代「天」字輩，雖有上訴人提出之五房公派下員系統表可按（原審卷一五八 頁），惟若上訴人上開主張為真實，則在系爭公業設立後，經過五代後始以吳天 寶登記為管理人，其中經過五代長久期間，系爭公業未選任管理人管理，顯不符 常情，是上訴人主張系爭公業之設立人為吳輝之五子吳志續、吳志達、吳志意、 吳志高、吳志恩云云，尚難採信。
七、綜上所述，上訴人就系爭公業之設立人為吳志續、吳志達、吳志意、吳志高、吳 志恩之事實，既未能舉證證明為真，縱其主張其為吳志達等人之子孫或吳輝之子 孫屬實，尚難認其為系爭公業設立人之繼承人，是其主張對系爭公業有派下權云 云，委無可信。又姑不論被上訴人之抗辯，是否可採，亦難為上訴人有利之認定 。
上訴人請求確認其對「祭祀公業五房公」有派下權存在之訴，既失所據，應予駁 回，原審因而為其敗訴之判決，核無不合，上訴論旨求予廢棄改判，非有理由， 應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十 八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十 日 臺灣高等法院高雄分院民事第二庭
~B1審判長法官 簡色嬌
~B2法 官 林紀元
~B3法 官 陳真真
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 九十一 年 六 月 廿一 日~B法院書記官 黃琳群
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具
有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。