臺灣高雄地方法院民事判決 98年度訴字第1395號
原 告 花旗（台灣）商業銀行股份有限公司
法定代理人 管國霖
訴訟代理人 許惠雯
陳永祺
被 告 黃陳响
兼 訴 訟
代 理 人 黃登木
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國99年11
月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告間就附表所示之房地，於民國九十五年十一月十六日所設定之抵押權及其所擔保之債權逾新臺幣壹佰柒拾萬元之部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十五，其餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序事項：
一、原告原名為美商花旗銀行股份有限公司，嗣因美商花旗銀行 股份有限公司與花旗（台灣）商業銀行股份有限公司依企業 併購法申請分割，並將在臺分行之部分營業、資產及負債分 割予花旗（台灣）商業銀行股份有限公司，故花旗（台灣） 商業銀行股份有限公司為承受營業之既存銀行，有行政院金 融監督管理委員會核准函及營利事業登記證影本可稽（見本 院卷第85頁），是原告花旗（台灣）商業銀行股份有限公司 依民事訴訟法第176 條承受訴訟，核無不合，合先敘明。二、原告法定代理人於起訴時為利明献，嗣於本院審理中變更為 管國霖，並具狀聲明承受訴訟，業據提出聲明承受訴訟狀及 公司變更登記表各1 件為證（見本院卷第151 至153 頁）， 核無不合，應予准許。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在 此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款分別定有 明文。經查，本件原告起訴時，先位聲明：㈠確認被告間就 附表所示之房地（下稱系爭房地），於民國95年11月16日由 高雄市楠梓地政事務所所設定之第二順位抵押權（下稱系爭 抵押權）設定登記之債權及物權行為無效。㈡被告黃陳响應 將系爭抵押權予以塗銷。備位聲明：㈠被告間就系爭房地所 為系爭抵押權設定登記之債權及物權行為應予撤銷。㈡黃陳 响應將系爭抵押權予以塗銷。嗣於99年4 月22日本院準備程
序中撤回備位聲明（見本院卷第115 頁）。另於99年11月22 日本院言詞辯論程序中變更聲明為：確認被告間就系爭房地 ，於95年11月16日由高雄市楠梓地政事務所所設定之系爭抵 押權及所擔保之債權新台幣（下同）2,000,000 元（下稱系 爭債權）均不存在（見本院卷第163 頁）。查，原告變更之 聲明與原請求之基礎事實同一，且訴訟及證據資料具有同一 性或一體性，無礙被告之防禦及本件訴訟之終結，依首揭規 定，自應准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：被告黃登木自88年9 月14日向伊請領信用卡使用 ，嗣黃登木於95年2 月間未依約繳納帳款，經協商後，伊對 黃登木尚有本金691,882 元之信用卡消費帳款債權（下稱系 爭消費債權）。詎黃登木為脫免債務，竟於95年11月16日提 供系爭房地設定系爭抵押權予其母黃陳响，供作系爭債權之 擔保，造成伊於本院96年度執字第99870 號強制執行程序（ 下稱系爭執行事件）受償未果，爰依民事訴訟法第247 條之 規定，提起本件訴訟等情，並聲明如上所述。
二、被告則以：黃登木向黃陳响借款合計2,000,000 元（下稱系 爭借款），由黃陳响分別於89年3 月4 日及90年12月27日， 各匯款1,000,000 元至訴外人即黃登木經營之金福嘉建設股 份有限公司（下稱金福嘉公司）。被告2 人雖為母子關係， 惟黃陳响並不知悉黃登木在外債務，黃陳响催討系爭借款未 果，為確保系爭債權實現，乃要求黃登木將系爭房地設定系 爭抵押權予黃陳响等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回 。
三、兩造不爭執事項：
㈠被告2 人為母子。
㈡原告自95年2月起對黃登木取得系爭消費債權。 ㈢黃登木於95年11月16日，將系爭房地設定系爭抵押權予黃陳 响。
㈣系爭執行事件經執行債權人即原告指定價額後第二次拍賣程 序，將系爭房地以11,700,000元拍定，並已於98年5 月20日 發權利移轉證書。
㈤89年3 月4 日由黃陳响之高雄縣梓官鄉農會（帳號：000000 000000 0000 號）帳戶（下稱黃陳响農會帳戶）匯款1,000, 000 元至金福嘉公司所有之臺灣中小企業銀行股份有限公司 （下稱臺灣企銀））屏東分行（帳號：00000000000 號）帳 戶（下稱屏東分行帳戶）；90年12月27日由黃陳响農會帳戶 匯款1,000,000 元至金福嘉公司之臺灣企銀博愛分行（帳號 ：00000000000 號）帳戶（下稱博愛分行帳戶）。金福嘉公
司之法定代理人為黃登木。
四、爭執事項：
㈠原告是否有受確認判決之法律上利益？
㈡系爭抵押權及其所擔保之系爭債權是否不存在？五、茲就兩造之爭點，析述本院得心證之理由如下： ㈠原告是否有受確認判決之法律上利益？
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴，亦同，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。又所謂 即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確， 原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種 不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年 台上字第1240號判例意旨參照。又按異議未終結者，為異議 之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或 債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭 執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應 依該確定判決實行分配，強制執行法第41條第1 項定有明文 。經查，原告於系爭執行事件拍定系爭房地乙節，為兩造所 不爭，固堪認定。惟原告提起本件訴訟後，就黃陳响依系爭 執行事件製作之分配表可優先受償1,488,970 元（下稱系爭 分配款）之部分聲明異議，經本院提存系爭分配款而尚未終 結乙節，經本院依職權調閱系爭執行事件全卷核閱無訛，足 認黃陳响對黃登木是否具有系爭抵押權及所擔保之系爭債權 ，足以影響原告於系爭執行事件能否受償系爭消費債權，然 因兩造各自為相異主張而不明確，則原告私法上地位自有受 侵害之虞，而依上開規定，系爭分配款依本判決結果實行分 配，故原告此不安定之狀態得以本判決除去之，是原告提起 本訴有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡系爭抵押權及其所擔保之系爭債權是否不存在？ ⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在 時，應由被告負舉證責任，最高法院42年台上字第170 號 判例意旨參照。本件原告主張系爭抵押權及所擔保之系爭 債權均不存在，然為被告所否認，並為相異之抗辯，揆諸 上開說明，自應由被告舉證證明系爭抵押權及所擔保之系 爭債權存在。
⒉經查，黃陳响分別於89年3 月4 日由黃陳响農會帳戶匯款 1,000,000 元至金福嘉公司所有之屏東分行帳戶；於90年 12月27日由黃陳响農會帳戶匯款1,000,000 元至金福嘉公 司所有之博愛分行帳戶，又金福嘉公司之法定代理人為黃 登木，且被告為母子關係乙節，為兩造所不爭，堪認由黃
陳响所匯款合計2,000,000 元之金福嘉公司係由黃陳响之 子黃登木所經營。而黃陳响與金福嘉公司無任何業務往來 或其他私人關聯，衡情，若黃陳响非基於與黃登木有直系 血親一親等之關係，自無匯款予金福嘉公司之理。另以系 爭抵押權設定契約書觀之（見本院卷第34頁），被告間就 系爭借款並無約定清償期及借款利率，核與黃登木於本院 準備程序中所述相符（見本院卷第第126 頁），益徵黃陳 响係因母子關係始同意將2,000,000 元無息借貸予黃登木 ，且未限期要求黃登木返還系爭借款。次查，系爭借款係 分別匯入屏東分行帳戶及博愛分行帳戶乙節，業如上述， 足認系爭借款之交付處所係金福嘉公司所有之帳戶；暨參 諸黃登木於本院準備程序中自陳系爭借款係伊借貸供金福 嘉公司使用等情（見本院卷第96頁），顯見黃陳响係因黃 登木之指示，始將系爭借款匯入金福嘉公司。又黃登木於 借款之際既為金福嘉公司之負責人，依商業常情，黃登木 考量基於公司資金調度需要、或基於稅務規劃、或基於會 計帳目核算之便利性等原因，請求黃陳响將系爭借款直接 匯入金福嘉公司之帳戶，尚與一般公司運作常態相符，自 難逕以系爭借款匯入之帳戶非屬黃登木之帳戶，即遽認被 告間無消費借貸之事實，原告此部分主張，自無理由。從 而，黃陳响確有於上開時間將系爭借款借貸予黃登木之事 實，堪予認定。
⒊又查，黃陳响確有將系爭借款借貸予黃登木乙節，已如上 述，則黃陳响之系爭債權即屬存在。另黃登木於95年11月 16日始將系爭房地設定系爭抵押權予黃陳响乙節，復為兩 造所不爭，足認黃陳响於系爭債權發生之初，未對系爭房 地設定系爭抵押權，迄至95年11月16日始設定系爭抵押權 。又依民法抵押權之相關規定，抵押權之設定要件僅需為 擔保特定債權之目的即可，縱屬設定抵押權前已發生之債 權亦為得擔保之債權。系爭債權確係存在，既如前述，則 被告間嗣後設定系爭抵押權自難認屬虛偽，是原告主張系 爭抵押權不存在云云，即不可採。
⒋末查，原告於本院準備程序及言詞辯論程序中均主張黃登 木於89年11月8 日曾匯款300,000 元至黃陳响農會帳戶， 該匯款時點介於黃陳响前揭2 次匯款之間，足證黃登木已 清償部分之系爭借款等語（見本院卷第148 、164 頁）， 並有黃陳响農會帳戶明細可佐（見本院卷第44頁），而黃 登木於該等期日到庭均未就此爭執，亦未就該匯款之性質 及目的為相反之陳述（見本院卷第164 頁），依民事訴訟 法第280 條第1 項前段之規定，應視同黃登木已自認有還
款300,000 元予黃陳响之事實，則系爭債權扣除黃登木已 清償數額後應僅為1,700,000 元（計算式：0000000-0000 00＝0000000 ），而同此範圍內所設定之抵押權，亦因從 屬性而失所附麗。從而，系爭借款未清償部份僅賸餘1,70 0,000 元，系爭抵押權之擔保範圍自應併同縮減至1,700, 000 元，至為灼然。
六、綜上所述，原告依民事訴訟法第247 條之規定，請求確認被 告間就系爭房地，於95年11月16日由高雄市楠梓地政事務所 所設定之系爭抵押權及系爭抵押權所擔保之債權逾1,700,00 0 元部分均不存在，於法有據，應予准許。逾此部分之請求 ，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟 第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 6 日
民事第五庭審判長法 官 黃國川
法 官 秦慧君
法 官 何佩陵
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 99 年 12 月 6 日
書記官 陳喜苓
附表：
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│編號 │ 土地地號/建物建號 │ 面積 │應有部分 │
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│ 1 │高雄市○○區○○段12小段│2,554平方公尺 │201/10000 │
│ │1084地號 │ │ │
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│ 2 │高雄市○○區○○段12小段│總面積：200.56平方公尺│全部 │
│ │1953建號（門牌號碼：明誠│層次面積：110.49平方公│ │
│ │二路344 號21樓之2 ） │尺 │ │
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