臺灣高雄地方法院民事判決 97年度醫字第12號
原 告 林嬋娟
訴訟代理人 吳惠玲律師
被 告 國軍左營總醫院
法定代理人 趙泰宏
被 告 翁仲仁
上二人共同
訴訟代理人 楊譜諺律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國99年11月
25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊於民國94年12月28日下午4 時許，至被告國軍 左營總醫院急診，由該院受僱醫師即被告翁仲仁為伊看診， 診斷伊為骨盆腔沾粘及膿包，遂安排伊於是日晚間住院並進 行各項檢查，被告翁仲仁於翌日告知伊，接受腹腔鏡手術清 除膿瘍和沾粘（下稱本件手術），係一勞永逸之做法，然並 未告知伊接受上開手術後伊將可能面臨卵巢功能衰竭、停經 、更年期症狀提早到來、不能生育、必須長期補充女性荷爾 蒙藥物之後遺症（下稱系爭後遺症），違反醫療法第63條第 1 項本文：「醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人 、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發 生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同 意書，始得為之」、醫療法第81條：「醫療機構診治病人時 ，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病 情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。 」醫師法第12條之1 ：「醫師診治病人時，應向病人或其家 屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之 不良反應。」等規定，致伊在不知情之情況簽立本件手術同 意書，而於同年月30日接受本件手術，造成伊術後有系爭後 遺症產生，被告翁仲仁違反上開保護他人之法律，致伊精神 上受有損害，依民法第184 條第2 項規定，應負損害賠償責 任。又被告翁仲仁違反上述說明義務，乃屬未依醫療契約債 之本旨所為之不完全給付，且被告國軍左營總醫院就其履行 輔助人即被告翁仲仁上述不完全給付亦應負責，是依民法第 227 條、第227 條之1 規定，被告應就原告所受精神上損害 負賠償之責。為此，爰依民法第184 條第2 項、第195 條、 第227 條、第227 條之1 規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠
、被告應給付原告新台幣（下同）150 萬元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，如其 中一被告為給付時，他被告於給付範圍內即免為給付；㈡、 願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告於94年12月28日下午因多次下腹痛合併發燒 2 至3 天，轉診至被告國軍左營總醫院診療，被告翁仲仁醫 師根據原告腹部超音波掃瞄及理學檢查結果，懷疑原告為右 側卵巢、輸卵管膿瘍合併卵巢瘤，要求原告住院治療；翌日 原告仍有發燒及腹痛情況，被告翁仲仁即告知原告有兩種治 療方式，一種為繼續注射抗生素治療，惟此種方式復發機率 高，且病況嚴重者易造成敗血症、腸沾粘及腸穿孔，另一種 方式則是採用腹腔鏡手術進行輸卵管、卵巢膿瘍清除，因被 告翁仲仁已於術前向原告說明其病情、治療方針、處置、用 藥、預後情形及可能之不良反應，原告方於該日晚間7 時40 分簽具本件手術同意書；嗣於同年月30日本件手術進行中， 被告翁仲仁發現原告病情嚴重，疑似拖延治療，造成骨盆腔 嚴重沾粘及兩側卵巢、輸卵管嚴重膿瘍合併右側卵巢內膜異 位症（即所謂「巧克力囊腫」），此兩種病症併存在病理上 十分罕見，被告翁仲仁遂請訴外人即原告配偶鍾國順進入開 刀房解釋原告病情，告知需要清除原告輸卵管糜爛及卵巢膿 包，以防再度復發及造成更嚴重腸沾粘，經鍾國順同意後， 被告翁仲仁醫師方繼續進行本件手術，而術後將原告清除之 組織送檢結果，確認原告病情嚴重，足見被告翁仲仁醫師有 為原告清除其病灶之責，且已對原告及其配偶善盡說明義務 ，其醫療處置並無疏失可言。又原告主張其目前有系爭後遺 症且係因本件手術造成，被告否認之，原告應就此主張負舉 證之責；而依原告95年2 月13日、同年7 月3 日回診抽血檢 查結果，原告之FSH 值（即濾泡刺激激素，代表卵巢功能） 已由89.11 回復至16.1之正常範圍（參考值為1.5 至33.4） ，顯示原告之卵巢功能已逐漸恢復正常，原告主張其卵巢功 能於術後已喪失，並不實在。再者，縱認原告目前確有系爭 後遺症情形，應與其原發性子宮異常、卵巢功能異常有關， 並非本件手術引起，如不進行手術，亦會有卵巢功能衰竭之 結果；另荷爾蒙藥物須依病患病情（有無內膜異位症、乳癌 、血栓、心臟病史等）及身體不適之主述（如潮紅、盜汗、 燥熱、心悸、失眠、易怒等）方能決定開立與否，原告回診 時並無表示有何身體不適之情形，被告翁仲仁自無從判斷是 否有開立荷爾蒙藥物予原告之必要，況依原告長期有卵巢內 膜異位瘤病史，並已經開刀2 次，實不可立即、貿然使用荷 爾蒙，否則容易復發。此外，倘認被告翁仲仁就本件手術之
處置有所疏失，兩造亦於95年3 月18日經原告當地里長徐愛 琳居中促成和解，被告翁仲仁願免費長期追蹤原告病況，原 告自不得再請求被告賠償等語，資為抗辯。並聲明：㈠、原 告之訴駁回；㈡、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為 假執行。
三、本件兩造不爭執事項及爭點：
㈠、不爭執事項：
1、原告於94年12月28日下午4 時許，至被告國軍左營總醫院急 診，由該院受僱醫師即被告翁仲仁為原告看診，診斷原告為 骨盆腔沾粘及膿瘍，並安排原告於此日晚間住院。 2、原告於94年12月29日簽署「輸卵管卵巢膿瘍腹腔鏡」手術同 意書。
3、被告翁仲仁於94年12月30日為原告進行腹腔鏡手術，清除原 告輸卵管及卵巢膿瘍，於手術中途，將原告配偶鍾國順請至 手術房內說明。
4、原告左側卵巢尚存在。
㈡、爭點：
1、兩造就本件訴訟爭議是否已於先前達成和解？ 2、原告於本件手術後是否有系爭後遺症？若有，是否係本件手 術造成？就醫療常規而言，被告翁仲仁是否應於術前向原告 說明本件手術有造成系爭後遺症之可能？如是，被告翁仲仁 有無於術前向原告說明？若無，被告翁仲仁之醫療處置有無 疏失？
3、若被告應負賠償之責，原告得請求之精神慰撫金以若干為適 當？
四、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：㈠、兩造就本件訴訟爭議是否已於先前達成和解？ 1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任． 民法第277 條前段定有明文。次按，稱和解者，謂當事人約 定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有 使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明 權利之效力，民法第736 條、第737 條分別定有明文。而民 法上所稱之和解，如當事人係以他種法律關係或以單純無因 性之債務約束等由，替代原有之法律關係而成立者，乃創設 性之和解；倘以原來而明確之法律關係為基礎而成立者，則 屬認定性之和解（最高法院99年度台上字第14號判決意旨參 照）。又和解契約之成立，民法並未特設規定，故為不要式 契約及諾成契約，以當事人於締約時有合致之意思表示為成 立要件（最高法院19年上字第1964號判決意旨參照）。被告 抗辯兩造就本件訴訟爭議已於95年3 月18日達成和解，惟原
告否認之，自應由被告就此有利事實負舉證之責。 2、本院依被告之聲請傳喚證人徐愛琳、林繼志到庭作證，證人 徐愛琳證稱：「（被告訴訟代理人問：是否曾經與被告翁仲 仁、原告及原告丈夫在喬依絲的店喝咖啡？）有，當時海總 醫勤組的林組長（即林繼志）也有在場，他今天也有到庭。 （被告訴訟代理人問：當時你們在咖啡店談論何事？）我是 原告住所的里長，原告約於4 年前來找我，告訴我她與被告 翁仲仁有醫療糾紛，我就去海總醫勤組找到林組長，我把這 件事告訴林組長，林組長再去詢問被告翁仲仁，林組長事後 告訴我醫院有誠意解決，以原告的狀況將來會有需要回診， 回診時被告翁仲仁願意仔細幫原告看診，我就將這件事轉達 原告。原告跟我說她要的不是錢，只想討回公道。還沒有去 咖啡店之前，原告有跟我說她當時那段期間很倒楣，常常進 出醫院，她希望被告翁仲仁可以包個紅包給她，我有問她紅 包要多少錢？她說她只要見個紅就好，沒有明確說多少錢。 我有轉達給林組長，林組長問我說那要包多少？我建議6 百 元就可以了，且這個數字也很吉利。包紅包這件事我沒有跟 被告翁仲仁講，我只跟林組長說。我自己也有準備1 個紅包 ，我怕對方沒有準備。到了咖啡店之後，原告的先生有到場 ，加上我及被告翁仲仁、林組長、原告共5 個人，當時原告 有直接與被告翁仲仁溝通，被告翁仲仁有當場告訴原告將來 如果身體有什麼問題，都可以幫她看診服務，事情談完後我 先拿出我準備的紅包，被告翁仲仁看到表示這應該由他來給 ，所以就由被告翁仲仁將6 百元的紅包交給原告。我們在咖 啡店的時間不到1 個小時。（被告訴訟代理人問：在咖啡店 結束後，原告是否有向你表達感謝，或向你表示處理的結果 不滿意？）當天結束之後原告與她先生有謝謝我，說麻煩我 費心了。（被告訴訟代理人問：就你的瞭解原告當時有無表 示除了6 百元紅包之外，是否還要請求醫院做其他的賠償？ ）原告沒有說要醫院賠償。原告一直強調被告翁仲仁可以給 他一個公道，我不知道原告要的公道是什麼，因為我只是局 外人。（被告訴訟代理人問：你認為咖啡店商談結束後，原 告是否有強調6 百元紅包是賠償？）原告沒有提到這是賠償 。（原告訴訟代理人問：你準備給原告的紅包上面有沒有寫 字？）我有寫早日康復。（原告訴訟代理人問：這個有寫字 的紅包你是否有拿給原告看？）沒有，我要拿出來之前，被 告翁仲仁就說應該由他給，所以我準備的紅包就沒有給原告 ，但原告有看到我有準備紅包，事後還說我幹嘛那麼客氣。 （原告訴訟代理人問：當天原告與被告翁仲仁談話中，被告 翁仲仁有沒有承認他有醫療疏失？）我沒有注意他們談話的
內容，因為當時是由原告直接與被告翁仲仁溝通，氣氛融洽 ，我與其他人聊天，因此沒注意到。（原告訴訟代理人問： 當天被告翁仲仁拿出紅包的時候，有沒有表示這是要賠償原 告的？）因為一開始原告就沒有跟我說她想要被告翁仲仁賠 償，對方也沒有提到要賠償原告。（被告訴訟代理人問：除 了咖啡店的協商之外，原告有沒有提過要其他的請求？）沒 有。（法官問：當時約在咖啡店的目的何為？）是我約的， 因為在這之前原告與被告翁仲仁沒有見面，我與林組長都認 為讓他們雙方直接談會比較好，原告也同意，她當時附帶提 到要見紅這件事，所以才由我選定喬依絲咖啡店約大家出來 談。（法官問：你們當天在咖啡店談的情形，原告是想瞭解 當時醫療的情形，還是原告要針對與被告的醫療糾紛進行和 解？）被告翁仲仁承諾原告如有任何的不舒服隨時可回診， 原告當時有接受被告翁仲仁的建議，就我所知原告也有回診 過。這是否算是和解我也不清楚。」等語甚詳（見本院一卷 第249 頁至第251 頁）；另證人林繼志亦證稱：「（被告訴 訟代理人問：你是否於95年3 月18日與里長及原告、原告丈 夫、被告翁仲仁到咖啡廳喝咖啡？）是。（被告訴訟代理人 問：在此之前原告是否有針對本件醫療糾紛進行陳情？）有 ，原告只是想瞭解她術後的身體狀況如何。（被告訴訟代理 人問：95年3 月18日當日原告與被告翁仲仁就本件醫療糾紛 是否有達成和解或共識？）本案應該只是陳情，不是糾紛， 在當時原告應該有感受到被告翁仲仁對這個醫療個案的處理 與付出。在咖啡店以前，我已經安排原告與被告翁仲仁在醫 院見面談過很多次，原告對於被告的醫療處置應該有相當的 瞭解。所以在咖啡店的時候不完全是針對這個個案的事情， 被告翁仲仁又針對他從事婦產科職業案例的分享。因為氣氛 很融洽，所以我認為這個陳情案已經結束了。（被告訴訟代 理人問：依據你的事故處理回報單所載：依家屬要求包6 百 元紅包壓驚，另贈送咖啡禮盒予原告及里長，後續的醫療照 護並由被告翁仲仁協助。這些事在咖啡廳裡談到的事情嗎？ ）是，原告也有同意後續到醫院來被告翁仲仁會盡心的做回 診照護。（原告訴訟代理人問：證人剛剛是否陳述因為原告 是被告翁仲仁的病人，原告如再回診被告會很樂意幫原告看 診？）是的。」等語明確（見本院一卷第252 頁）。經核證 人徐愛琳、林繼志前揭證詞，與原告陳述其於95年3 月18日 與被告翁仲仁、證人徐愛琳、林繼志在咖啡店見面談話之緣 由及過程大致相符（見本院一卷第239 頁至240 頁），且被 告翁仲仁亦表示證人徐愛琳、林繼志前揭證詞屬實（見本院 一卷第253 頁），足認證人徐愛琳、林繼志前揭證詞為真。
3、依證人徐愛琳、林繼志之證詞，固堪認定本件手術後之95年 3 月18日，原告有與其配偶鐘國盛、被告翁仲仁及證人徐愛 琳、林繼志相約於喬依絲的店就本件手術情形進行溝通，被 告翁仲仁有答應將來為原告免費看診，被告翁仲仁並當場給 付6 百元紅包予原告見紅。然而，被告翁仲仁當日給予原告 之6 百元紅包既係見紅，僅屬招討吉利之民間習俗，難認有 賠償總額約定之意，且觀諸證人徐愛琳、林繼志之證詞，均 未見原告有於當時提及其因本件手術致生系爭後遺症之情， 證人徐愛琳並證稱：「一開始原告就沒跟我說她想要被告翁 仲仁賠償，對方也沒有提到要賠償原告」等語明確，實難認 兩造於95年3 月18日有就原告本件主張之系爭後遺症所致損 害進行賠償責任之商議約定，自難認被告翁仲仁答應將來免 費為原告看診乙節為終止兩造本件訴訟爭議之約定。除此之 外，被告並未提出其他兩造有就原告本件所主張系爭後遺症 損害達成和解之證據，以供本院審認。從而，被告抗辯兩造 已就本件訴訟爭議達成和解，舉證尚有不足，自難信為真。㈡、原告於本件手術後是否有系爭後遺症？若有，是否係本件手 術造成？就醫療常規而言，被告翁仲仁是否應於術前向原告 說明本件手術有造成系爭後遺症之可能？如是，被告翁仲仁 有無於術前向原告說明？若無，被告翁仲仁之醫療處置有無 疏失？
1、按醫療機構實施中央主管機關規定之侵入性檢查或治療，應 向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明，並經其 同意，簽具同意書後，始得為之；但情況緊急者，不在此限 ，醫療法第63條第1 項定有明文。上開規定旨在經由危險之 說明，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定 是否接受，以減少醫療糾紛。惟上開規定就醫師之危險說明 義務，並未具體化其內容，能否漫無邊際或毫無限制的要求 醫師負一切之危險說明義務？並非無疑，自應於個案情況評 估醫師應負說明義務之合理範圍。又倘囿於說明義務之履行 ，反延誤醫療之最佳時機，故上開規定將說明義務於情況緊 急時予以限縮，以符病人利益。另醫療法第81條及醫師法第 12 條 之1 規定醫療機構、醫師診治病人時，應向病人或其 法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、 處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，係就醫療行為為 一般性規範，而醫療法第63條第1 項則係針對侵入性檢查或 治療所為特別規定。本件訴訟兩造爭議在於本件手術有無致 原告產生系爭後遺症，以及被告有無於術前告知因本件手術 可能產生系爭後遺症之義務存在，自屬醫療法第63條第1 項 規範範疇，本院僅應就被告有無違反醫療法第63條第1 項規
定所定說明義務予以審認，就原告主張被告違反醫療法第81 條及醫師法第12條之1 規定，於本件並無討論必要，先予敘 明。
2、關於原告是否因本件手術致生系爭後遺症，且兩者間是否具 有相當因果關係等節，兩造有所爭執，惟姑且不論上開爭點 何者主張為可採，縱認原告所主張之系爭後遺症確係本件手 術所致，且具有相當因果關係，亦須進一步審認系爭後遺症 是否為被告翁仲仁於本件手術前應向原告說明之預後情形？ 亦即依醫療法第63條第1 項規定，被告翁仲仁於本件手術前 之說明義務範圍是否包含系爭後遺症？方能判斷被告翁仲仁 有無違反說明義務之醫療處置疏失，是本院即先就此爭點予 以審認。就此，原告主張被告翁仲仁未履行於術前事先告知 本件手術有可能產生系爭後遺症之義務，被告則抗辯被告翁 仲仁已於術前向原告說明其病情、治療方針、處置、用藥、 預後情形及可能之不良反應，而在手術中發現原告病況較預 期嚴重時，亦請原告配偶鍾國順進入手術室向其說明，經徵 得鍾國順之同意方繼續本件手術，其醫療處置並無疏失等語 置辯，並提出本件手術同意書為證（見本院一卷第53頁）。 3、經查，原告有於本件手術前1 日即94年12月29日簽署本件手 術同意書，為兩造所不爭之事實。依該手術同意書之記載， 原告所患疾病為「輸卵管、卵巢膿瘍」，建議手術名稱為「 腹腔鏡」，建議手術原因為「去除病灶」；被告翁仲仁有於 同日下午3 時簽名聲明其已儘量以病人所能瞭解之方式，解 釋本件手術之相關資訊，特別是下列事項：⑴、需實施手術 之原因、手術步驟與範圍、手術之風險及成功率、輸血之可 能性；⑵、手術併發症及可能處理方式；⑶、不實施手術可 能之後果及其他可替代之治療方式；⑷、預期手術後，可能 出現之暫時或永久症狀；⑸、如另有手術相關說明資料，其 並已交付病人；嗣於同日下午7 時40分許，原告乃於該同意 書上簽名，並聲明：⑴醫師已向其解釋，並且其已經瞭解施 行這此手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊；⑵ 、醫師已向其解釋，並且其已瞭解選擇其他治療方式之風險 ；⑶、醫師已向其解釋，並且其已經瞭解手術可能預後情況 和不進行手術的風險；⑷、其瞭解此手術必要時可能會輸血 ，其不同意輸血；⑸、針對其情況、手術之進行、治療方式 等，其能夠向醫師提出問題和疑慮，並已獲得說明；⑹、其 瞭解在手術過程中，如果因治療之必要而切除器宮或組織， 醫院可能會將它們保留一段時間進行檢查報告，並且在之後 會謹慎依法處理；⑺、其瞭解此手術可能是目前最適當的選 擇，但是此手術無法保證一定能改善病情；⑺、基於上述聲
明，其同意進行此手術等情，有上開手術同意書在卷可參（ 見本院一卷第53頁），足見被告抗辯被告翁仲仁於本件手術 前已向原告說明其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形 及可能之不良反應，並非無憑。
4、且依證人即被告國軍左營總醫院婦產科醫師助理鍾惠芳證稱 ：「（被告訴訟代理人問：請鈞院提示本院卷附手術同意書 《本院一卷第53頁》，本件手術同意書是否由你提供給原告 簽署？）是的。（被告訴訟代理人問：94年12月29日被告翁 仲仁是在下午3 點多簽名，原告是在94年12月29日當日下午 7 時40分簽名，原因為何？）我是被告國軍左營總醫院婦產 科醫師助理，我有護士資格。因為94年12月29日早上9 點左 右我有陪同主任即翁仲仁醫師查房，主任有告知原告反覆的 門急診治療也曾經住院、打抗生素，也有在外面診所看診但 病情都沒有獲得控制，所以主任建議她手術治療，主任有告 知原告手術的優缺點，如果不手術的話會有更嚴重的沾粘， 輸卵管卵巢的功能也會受到破壞，可能會有腸穿孔及敗血症 的發生。接受手術的話我們儘量會把病灶及膿瘍清除乾淨， 卵巢輸卵管功能可以得到改善。也有告知手術的風險，因為 原告有手術的經驗，手術中如果遇到沾粘嚴重，可能無法讓 手術進行，可能採取剖腹探查，或是在沾粘分離中造成膀胱 破裂及腸子的損傷，我們會進行修補，這也要採剖腹探查進 行。原告沒有特殊的反應，我還接下去跟原告說如果清除膿 瘍或病灶清除乾淨可能會造成月經延遲或亂掉。…手術結束 後如果膿瘍及發炎嚴重，我們會在手術結束時放置1 條引流 管繼續引流膿瘍。以上是主任告知原告的事項。當天10點的 時候我們安排原告做檢查，護士告知我原告質疑為何要去做 檢查，因為主任已經去手術房，所以我去病房跟原告說有些 檢查有時間性，可能需要先做，如果未接受手術的話這些檢 查對治療過程也不會影響，這時候我有問原告他的先生要什 麼時候才會來，因為原告有要求要先生來才在手術同意書上 簽名，當時我就把早上主任交代的事情再跟原告說明清楚， 順便問她先生何時可以過來，原告回答可能要晚上才會過來 ，我告訴原告可以把這些事轉告給她先生知道，如果有不清 楚的地方可以告訴我們，主任會再過來解釋，如果太晚的話 明天早上主任會來查房，再把她的疑問告訴主任。下午3 點 我們要排全院的手術時間，我以電話詢問病房護士，原告先 生是否有來，護士回覆沒有，我們就把手術時間先排上去， 原告之前是說要等她先生商量考慮要不要進行手術，因為要 排手術時間，我們先請主任在下午3 點多的時候先填手術同 意書，原告在晚上7 點多簽字，我是5 點半下班，我交代護
士告知原告如果有問題可以明天跟主任詢問。（被告訴訟代 理人問：94年12月30日有再與原告確認手術的意願？）當天 主任一早就去原告的病房查房，因為要看原告的先生是否在 ，原告先生有在，主任有再跟原告先生說手術的優缺點及手 術會遇到的狀況。（被告訴訟代理人問：主任是否告知原告 如果進行手術會不會出現暫時或永久性的狀況？如停經、卵 巢功能衰竭、更年期提早到，甚至不能生育的後遺症？）主 任說原告的病程已經有一段時間，且膿瘍本來就對卵巢輸卵 管有損傷，手術的目的就是要清除膿瘍及病灶，保留輸卵管 及卵巢殘存的功能。主任有說可能原告的月經會亂或延遲， 實際上會損傷的情形要等到手術進行後才知道有多嚴重。」 等語甚詳（見本院二卷第91頁至第93頁）。原告雖主張被告 翁仲仁醫師於術前並未向其說明本件手術可能產生之暫時或 永久症狀，僅告知接受本件手術方能改善其病症等語，並聲 請傳喚證人鍾國順到庭證稱：「（原告訴訟代理人問：被告 翁仲仁幫原告手術前是否有向原告說明手術會面臨的情況？ ）有說明，時間不記得。（原告訴訟代理人問：請詳述你所 聽到被告翁仲仁向原告說明的內容。）醫生告訴我我太太的 情形是沾粘要清理，說要開刀清除沾粘，沒有講到風險，也 沒有說到開完刀後會月經亂掉。」等語為證（見本院二卷第 97頁）；然而，依證人鍾國順於同次庭期證述：「（被告訴 訟代理人問：被告翁仲仁醫師於94年12月29日開刀前向原告 說明的時候你是否在場？或是你剛剛陳述的內容是你太太轉 述？）住院的時候要開刀前被告翁仲仁醫師都有跟我們解釋 要清理，簽同意書的時候我不在，我剛好帶小孩出去，醫師 跟助理把手術同意書拿給我太太時我也不在。我剛剛陳述我 有在場聽到被告翁仲仁跟原告說明手術不是在手術的前一天 。」等語明確（見本院二卷第97頁），可知於94年12月29日 被告翁仲仁與證人鍾惠芳提出手術同意書予原告並向原告說 明本件手術時，證人鍾國順並不在場，證人鍾國順前揭所述 被告翁仲仁醫師向原告及其說明本件手術內容亦非在94年12 月29日，則證人鍾國順證述被告翁仲仁未向原告說明本件手 術之風險及開完刀後會月經亂掉之證詞，尚難推翻證人鍾惠 芳證述被告翁仲仁有在94年12月29日向原告說明本件手術風 險及可能面臨症狀等證詞之真實性。參以，原告於94年12月 29日早上即已取得系爭手術同意書，嗣於當日下午7 時40分 方簽名同意，可知原告有相當時間瞭解同意書所載內容並諮 詢醫師意見以評估是否進行本件手術，而原告於手術同意上 簽名亦表示認同被告翁仲仁確已向其解釋施行本件手術之必 要性、風險、可能之預後狀況及不進行手術而採其他治療方
式之風險，原告就此尚難諉為不知，則原告嗣後反於其簽署 同意書之聲明，主張被告翁仲仁未曾告知其接受本件手術之 預後情況（即可能產生之暫時或永久症狀），否認證人鍾惠 芳證詞之真實性，卻未提出相當反證以實其說，本院尚難認 原告此部分主張為真，而觀諸證人鍾惠芳前揭證詞，既與本 件手術同意書上之記載相符，且無其他事證顯示其所證不實 ，自屬可採。準此，依證人鍾惠芳前揭證詞，被告翁仲仁於 術前有向原告說明本件手術清除卵巢、輸卵管膿瘍可能會造 成亂經或延遲，然實際影響的情形要等到手術進行後才可知 其嚴重程度乙情，可堪認定。
5、另依證人鍾惠芳證稱：「（被告訴訟代理人問：94年12月30 日手術當天為何被告翁仲仁主任會請原告配偶進入手術室？ ）因為手術時發現膿瘍情形嚴重，且合併子宮內膜異位症， 主任告知原告配偶這種情形很少見，裡面沾粘情況嚴重，問 原告先生對於手術如何續行有何意見，原告先生回答尊重主 任的專業，並請主任儘量把病灶清除。…（原告訴訟代理人 問：被告翁仲仁在術前說明的時候有沒有預期原告有最嚴重 的情況卵巢功能衰竭、停經、更年期症狀提早到來、不能生 育、必須長期補充女性荷爾蒙藥物等情形？）因為手術還沒 有進行，所以我們當時是只有跟原告告知可能會有亂經或遲 延的情形。」等語甚詳（見本院二卷第93頁、第94頁），另 證人即本件手術助手醫師康家榮證稱：「…（受命法官問： 原告上開3 種病症《指本件手術後經診斷原告為雙側卵巢輸 卵管膿瘍、右側卵巢子宮內膜異位瘤、骨盆腔沾粘》如果不 進行本件手術，她的卵巢功能會有什麼變化？）會造成敗血 症，針對卵巢的部分膿瘍會侵蝕卵巢的組織，造成卵巢組織 破壞，就會影響卵巢功能。…（被告訴訟代理人問：94年12 月30日手術當天被告翁仲仁醫師是否有請原告的配偶進入手 術室？原因為何？）有。因為原告的狀況比預期更嚴重，兩 邊都有膿瘍及內膜異位及骨盆腔沾粘的狀況，被告翁仲仁醫 師請原告配偶進來看螢幕顯示膿瘍及內膜異位、骨盆腔沾粘 的情形，告知原告配偶可能將這些部位的膿瘍都清除，及清 除會影響到一些功能，比如卵巢的功能，原告的先生有同意 ，並請被告翁仲仁醫師儘量清除乾淨。…（受命法官問：就 醫療常規而言，進行本件手術是否有可能會造成原告主張的 卵巢功能衰竭、停經、更年期症狀提早到來、不能生育、必 須長期補充女性荷爾蒙藥物這5 種情形？）有可能，但機率 不高。」等語（見本院二卷第89頁至第90頁）。觀諸證人鍾 惠芳、康家榮前揭證詞大致相符，並無明顯矛盾之處，且證 人鍾惠芳、康家榮分別為婦產科醫助護士及婦產科醫師，具
備婦產科之專業知識，堪認證人鍾惠芳、康家榮以其親身經 歷本件手術過程並結合其婦產科專業知識所為之證詞，應屬 可信，原告既未提出相當事證彈劾渠等前揭證詞，僅以證人 鍾惠芳、康家榮受僱於被告國軍左營總醫院乙節即爭執渠等 上開證詞之真實性，自不可採。
6、依證人康家榮證稱本件手術造成系爭後遺症之機率不高，且 證人康家榮、鍾惠芳均證稱於實際進行手術後，方發現原告 輸卵管、卵巢膿瘍、子宮內膜異位及骨盆腔沾粘情形比預期 更為嚴重，佐以證人鍾惠芳證稱因為本件手術還沒有進行， 所以被告翁仲仁於術前只有跟原告告知術後可能會有亂經或 遲延的情形，實際影響的情形要等到手術進行後才可知其嚴 重程度等節，足見被告翁仲仁依術前原告病況較為輕微之評 估僅告知原告術後可能有亂經或遲延情形，而未預見本件手 術進行後應清除之膿瘍及應分離之沾粘範圍均擴大，故未於 術前向原告告知實際上發生機率不高之系爭後遺症可能性， 實不可歸責於被告翁仲仁，是依原告術前病況之客觀評估情 形，尚難認原告所主張之系爭後遺症為本件手術前應告知說 明之預後情形，應屬無疑。
7、再者，被告翁仲仁於手術進行後，發現原告卵巢、輸卵管膿 瘍及骨盆腔沾粘情形嚴重，且合併子宮內膜異位症，被告翁 仲仁立即通知原告配偶鍾國順進入手術室，配合螢幕告指出 原告卵巢、輸卵管膿瘍、子宮內膜異位及骨盆腔沾粘的嚴重 情形，鍾國順同意繼續進行本件手術，並委請被告翁仲仁儘 量將病灶清除乾淨等情，已據證人康家榮、鍾惠芳證述綦詳 ，且鍾國順於偵查中亦證述確有於手術中進入手術室，經被 告翁仲仁以螢幕說明原告輸卵管糜爛、卵巢膿瘍情形，當時 原告已麻醉沒有意識，其有同意手術等語明確（見臺灣高雄 地方法院檢察署96年度他字第3619號卷第85頁），據上證詞 可知，原告於手術當時因麻醉失去意識，被告翁仲仁已無從 向原告本人說明繼續本件手術之必要性及其預後情形，被告 翁仲仁方請鍾國順進入手術室向其解說原告病情，且於徵得 鍾國順之同意後方繼續施行手術。又據證人康家榮之證詞， 依原告當時病況，如不進行本件手術，會造成敗血症（見本 院二卷第86頁），足見原告於手術當時之病況緊急，依醫療 法第63條第1 項但書規定，被告翁仲仁本不受醫療法第63條 第1 項本文之限制，則即使被告翁仲仁手術中發現原告實際 病況嚴重，如繼續施行本件手術確有造成系爭後遺症之可能 性，被告翁仲仁未及向原告及其配偶鍾國順說明，亦難認有 違反醫療法第63條第1 項本文所定之說明義務。此外，於原 告對被告翁仲仁就本件手術結果提出重傷害刑事告訴案件中
，檢察官將全案送請行政院醫事審議委員會鑑定後，該會認 定依醫療法第63條第1 項規定及行政院衛生署93年10月22日 衛生署字第0930218149號公告之「醫療機構施行手術及麻醉 告知暨取得病人同意指導原則」規定：「手術進行時，如發 現建議手術項目或範圍有所變更，當病人之意識清醒下，仍 應予告知，並獲得同意，如病人意識不清醒或無法進達其意 思者，則應由病人之法定或指定代理人、配偶、親屬或關係 人代為同意」，如被告翁仲仁已告知病人之配偶，則與醫療 法應告知後同意之規定，並無違反，此亦有該會97年8 月27 編號000000 0號鑑定書在卷可參（見本院一卷第182 頁反面 ），核與本院前揭認定相符。是據上所述，被告翁仲仁實際 進行手術發現原告病況較預期嚴重且情況緊急，因原告已麻 醉無意識，故向原告配偶鍾國順說明原告病情，並徵得其同 意後方繼續施行本件手術，符合醫療法第63條第1 項但書得 不事先說明之例外情形，且與前揭「醫療機構施行手術及麻 醉告知暨取得病人同意指導原則」規定無違，縱使被告翁仲 仁未告知原告配偶鍾國順如繼續施行本件手術有造成系爭後 遺症之可能性，亦無違反說明義務甚明。何況，證人康家榮 證稱於手術進行中，被告翁仲仁有向鍾國順說明繼續繼續本 件手術清除膿瘍可能會影響到卵巢功能等語明確（見本院二 卷第90頁），而卵巢功能衰竭後，與是否導致停經、不能生 育、產生更年期症狀而須補充女性荷爾蒙等症狀有相當關聯 性，此乃一般民眾可得理解醫學常識，被告翁仲仁既有於手 術中告知原告配偶鍾國順繼續本件手術可能影響卵巢功能， 而於當時原告處於麻醉且已進行腹腔鏡手術情況下，為免延 誤原告麻醉及手術時效，難期被告翁仲仁一一向鍾國順說明 卵巢功能衰竭程度對是否停經、不能生育、產生更年期症狀 而須補充女性荷爾蒙等症狀之影響，則以當時手術情況，被 告翁仲仁告知鍾國順繼續本件手術可能會影響卵巢功能，實 已在法定說明義務之外對鍾國順為相當之解說，參以被告翁 仲仁於術前亦告知原告本件手術實際影響須待手術進行後方 可確認，已如前述，則原告配偶鍾國順於手術中知悉繼續本 件手術會影響原告卵巢功能，仍代原告同意繼續本件手術， 益徵被告翁仲仁此部分醫療處置，並無疏失可言。 8、承上所述，被告翁仲仁依原告術前病況之客觀評估情形，無 從預見本件手術致生系爭後遺症可能性，故被告翁仲仁於術 前告知原告本件手術清除卵巢、輸卵管膿瘍可能會造成亂經 或延遲，然實際影響的情形要等到手術進行後才可知其嚴重 程度，已盡醫療法第63條第1 項本文之說明義務；又手術進 行後，被告翁仲仁發現原告病況嚴重，應清除之膿瘍及應分
離之沾粘範圍擴大，且不繼續進行手術恐原告致生敗血症， 情況緊急，依醫療法第63條第1 項但書規定不受該項本文說 明義務之限制，即無違反該項說明義務可言，且實際上被告 翁仲仁有向原告配偶鍾國順說明本件手術可能影響卵巢功能 ，經鍾國順代原告同意後方繼續本件手術，亦符合「醫療機 構施行手術及麻醉告知暨取得病人同意指導原則」之規範。 從而，被告翁仲仁實施本件手術並未違反醫療法第63條第1 項之說明義務，至堪認定。原告主張被告翁仲仁應於術前說 明本件手術有致生系爭後遺症之義務，並不可採。 9、又原告所主張之系爭後遺症既非原告本件手術前應向原告說 明之範圍，則關於兩造爭執原告於本件手術後是否有系爭後 遺症？若有，是否係本件手術造成？等爭點，本院即無庸審 酌，附此敘明。
㈢、若被告應負賠償之責，原告得請求之精神慰撫金以若干為適 當？
被告翁仲仁為受僱於被告國軍左營總醫院之醫師，其於94年 12月30日為原告進行本件手術，並無違反醫療法第63條第1 項之說明義務，無從認被告翁仲仁就本件手術之醫療處置有 何疏失，業經本院審認如前，則原告依據民法第184 條第2 項關於侵權行為及民法第227 條、第227 條之1 關於債務不