臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度訴字第597號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 吳冠樺
選任辯護人 黃見志律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98
年度偵字第26638號），本院判決如下：
主 文
吳冠樺共同販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年拾月，扣案如附表一編號1 所示之物，沒收銷燬之；扣案如附表一編號2 所示之物，沒收之；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚），與溫正川連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，由渠等連帶追徵其價額。
事 實
一、吳冠樺與溫正川( 於審判期日經傳喚未到，另行依法處理) 共同基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命（俗稱：K 他命 ）之犯意聯絡，由吳冠樺於民國98年9 月1 日凌晨0 時許( 起訴書誤載為23時許) ，在高雄市○○路橋旁某家PUB 店內 ，以新臺幣（下同）55,000元之價格，向真實姓名年籍不詳 綽號「老人」之成年男子，販入愷他命350 公克後，委請溫 正川對外尋找買家。吳冠樺並對溫正川表示欲以100 公克愷 他命、賣價24,000元之價格對外尋找買家販售，溫正川於尋 得姓名年籍不詳綽號「阿成」之買家後，遂於同年9 月4 日 凌晨0 時許至下午4 時許分別以門號0000000000號( 未扣案 ) 及0000000000號行動電話撥打吳冠樺所持有門號00000000 00號行動電話欲拿取毒品交易，吳冠樺旋於同日下午4 時許 ，駕駛車號1052 -HE號自用小客車攜帶愷他命1 大包及1 小 包與溫正川相約在高雄市三民區○○○路312 巷32號前碰面 。待吳冠樺駕駛上開車輛抵達，溫正川登上該車之際，旋為 循線監控之員警趨前查獲，並徵得吳冠樺、溫正川之同意， 分別在前開車內、吳冠樺及溫正川身上以及吳冠樺位於高雄 市三民區○○○路312 巷32號10樓之3 住處，扣得如附表一 所示之物。並於同日對吳冠樺採尿送驗，其結果呈安非他命 、甲基安非他命、愷它命、去甲基愷它命陽性反應( 吳冠樺 施用第二級毒品犯行，經檢察官另案偵辦) ，而悉上情。二、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局移送臺灣高雄地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為
之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法 第159 條、第159 條之1 第2 項分別定有明文。次按現行法 之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之 程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查 中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察 官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規 定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性， 除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為 不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情 形負舉證責任；而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可 信之情形，甚為顯著瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序 為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，為形式 上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形 而言( 最高法院98年度台上字第2904號、96年度台上字第56 84號判決意旨參照) 。經查，本案證人即共同被告溫正川於 99年1 月6 日於檢察官訊問時所為之證述，業經其依法具結 在案( 見偵卷第69頁) ，且查無積極證據顯示檢察官在偵查 時有不法取供之情形，又綜合其做成證述之各項外部情狀， 亦無何證據顯示該證述有顯不可信之情況，況該證人經本院 合法傳喚2 次均未到庭，已難期待其有依限到庭作證之可能 ，且被告吳冠樺及其辯護人於本院99年11月30日審判程序中 復當庭表示願捨棄傳喚證人溫正川，故辯護人雖於本院準備 程序中爭執證人溫正川於99年1 月6 日偵查中證詞之證據能 力，惟迄未提出足資證明該證詞有何顯不可信情形之證據供 參，揆諸首揭說明，證人溫正川於99年1 月6 日偵查中之證 述，應有證據能力，合先敘明。
二、再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護；又被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第158 條之4 、第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。除上開證人溫正川於偵查 中之證詞外，其餘本判決下列所引用之各項供述證據，當事 人均不爭執各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前 亦均未就該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌此等證據 資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低
之瑕疵，以之作為證據應屬適當；另本判決後述所引之各項 非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不 法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證 事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋 ，當有證據能力；又前開供述與非供述證據復經本院於審理 期日中合法調查，自均得為本案證據使用，同先敘明。貳、認定犯罪事實所憑證據：
一、訊據被告吳冠樺矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行 ，辯稱：伊向綽號「老人」購買愷他命350 公克，係為自己 施用而購買；伊與同案被告溫正川電話中所聯絡之事情，係 指職棒簽賭的事，溫正川所介紹的友人係要向其索取簽賭資 料之人，監聽譯文中所稱文件是指職棒的內幕消息云云；另 被告吳冠樺之辯護人辯護意旨則以：監聽譯文除被告吳冠樺 與溫正川之通話內容之外，別無同案被告溫正川與所謂台中 友人之通聯紀錄，且無何內容顯示有綽號「阿成」之人要購 買100 公克安非他命之事或暗語，「阿成」亦從未現身，本 件亦無何補強證據足以證明同案被告溫正川曾介紹友人向被 告吳冠樺購買毒品等語置辯。
二、經查，被告吳冠樺於98年9 月1 日凌晨0 時許，在高雄市○ ○路橋旁某家PUB 內，以55,000元之價格，向真實姓名年籍 不詳綽號「老人」之成年男子，販入愷他命350 公克，嗣於 同年月4 日與同案被告溫正川及溫正川台中友人約定見面， 被告吳冠樺遂於同日下午4 時許，駕駛車號1052-HE 號自用 小客車與溫正川相約在高雄市三民區○○○路312 巷32號前 碰面，旋為循線監控之員警趨前查獲，並徵得被告吳冠樺、 溫正川之同意，分別在前開車內、被告吳冠樺及溫正川身上 以及被告吳冠樺位於高雄市三民區○○○路312 巷32號10樓 之3 住處，扣得如附表一所示之物等情，業據被告吳冠樺自 承在卷( 見警卷第4 頁至9 頁、本院99年11月30日審判筆錄 第20頁) ，核與證人即共同被告溫正川警詢、偵查及本院準 備程序中所述相符( 見警卷第12頁至第18頁，偵卷第4 頁至 第8 頁、第49頁至第51頁、第66頁至第68頁) ，此外，復有 扣案之愷他命1 大包及1 小包、電子磅秤1 台、帳冊1 本、 海岸巡防總局南部地區巡防局高雄市機動查緝隊搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、照片8 張等附卷可佐( 見警卷第21頁 至第26頁、第57頁至第60頁、偵卷第18頁至第23頁) ；又扣 案之白色粉末2 包，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢 驗結果，均驗出第三級毒品愷他命成分，驗餘淨重合計298. 796 公克，純質淨重合計282 .373公克，有高雄醫學大學附 設中和紀念醫院98年9 月22日出具之檢驗報告( 報告編號：
0000-000 )1 份( 見偵卷第30頁) 在卷可稽，是上開事實洵 堪認定。
三、再查，被告吳冠樺對同案被告溫正川表示欲以100 公克愷他 命、賣價24,000元之價格對外尋找買家販售，溫正川於尋得 姓名年籍不詳綽號「阿成」之買家後，遂於同年9 月4 日凌 晨0 時許至下午4 時許分別以門號0000000000號及00000000 00號行動電話撥打吳冠樺所持有門號0000000000號行動電話 欲拿取毒品交易，吳冠樺旋於同日下午4 時許，駕駛車號10 52-HE 號自用小客車攜帶愷他命1 大包及1 小包與溫正川相 約在高雄市三民區○○○路312 巷32號前碰面等情，業據證 人即共同被告溫正川於99年1 月6 日偵查中具結證述在卷， 證人即同案被告溫正川並於該日偵訊中明確指稱：「資料是 指K 它命，大件的是指100 公克，譯文中所提及的『人家要 一份資料』，就是我朋友阿成要100 公克的K 他命」等語( 見偵卷第66頁至第68頁) ，且參諸卷內同案被告溫正川以其 持有之門號0000000000、0000000000號與被告吳冠樺持有之 門號0000000000通聯內容( 詳如附表二) 顯示，同案被告溫 正川於98年9 月4 日凌晨0 時23分33秒許，即以門號000000 0000號行動電話向被告吳冠樺電稱：「A(溫正川):我台中的 朋友也到了耶！B(吳冠樺):台中的朋友也到了喔？A:對。B: 怎麼都擠在一起？A:哈，他剛到。B:沒關係，你台中的朋友 ，你看要安置在哪裡，先把他安置一下。A:我乾脆把他，沒 有，我有找地方安置他了。……B:你剛剛的工作是還要多少 ？A:一樣，跟我剛剛跟你講的一樣。B:好，這樣我了解。」 ；另於同日上午8 時7 分21秒許以同門號向被告吳冠樺電稱 ：「A(溫正川):九點了。B(吳冠樺):你有看到錢了嗎？A:有 阿，先一份文件大件的。……A:那我在四季阿，四季風情21 9 。B:好。」，顯見當時同案被告溫正川已尋得欲向被告吳 冠樺購買毒品之買主，並因此與被告吳冠樺以手機互相連絡 交易事宜，並洽定交易價格、數量等事項；另其於同日下午 3 時17分42秒許，復以門號0000000000號行動電話發話給被 告吳冠樺，電稱：「A(溫正川):我們在四季，四季風情裡面 。B(吳冠樺):好，好，我知道，我馬上就到了。A:我跟你說 號碼一下，這間幾號阿？( 問旁人)B: 等一下再報。A:喔， 等一下再報是不是？B:對，我到了打給你的時候你再報就好 。B:好。」；又同日下午3 時24分24秒之通話內容：「A(溫 正川):兄，你到了嗎？B(吳冠樺):是不是252 ？我現在在這 邊跟人家講一講要過去了啦。我在這邊附近而已。A:沒關係 啦，我跟你講，你看要在哪裡碰面啦。B:嗯，還是要在公司 這邊？A:要在公司那邊碰面是不是？B:對。A:好。……」；
再同日下午3 時37分37秒之通話內容：「A(溫正川):你在哪 裡阿？我怎麼沒有看到你？B(吳冠樺):走出來外面阿，你沒 有看到我的車嗎？A:喔，你在車裏面喔？B:對。」；另同日 下午3 時57分9 秒之通話內容：「B(吳冠樺) ：我忘記我車 上還有資料。A(溫正川):有喔，多少阿？B:車上的資料，剩 三個的樣子。A:那你有沒有先給他打看看？B:我知道阿。A: 人家在趕時間。B:我知道啦，好啦。」( 見警卷第33頁至第 35頁) ，細譯上開通話內容足顯同案被告溫正川自98年9 月 4 日凌晨0 時23分33秒許起，即陸續以上開2 支行動電話與 被告吳冠樺洽談聯繫交易毒品事宜，洽訂交易價格、數量等 ，並暫時將買家安置於四季風情汽車旅館內，且以該2 支門 號與被告吳冠樺相約交易地點明確，經相互勾稽比對，該通 聯內容與證人即同案被告溫正川偵查中證述內容互核相符， 是證人即同案被告溫正川上開證詞堪可採信。
四、雖同案被告溫正川於警詢及98年9 月5 日、98年11月10日、 98年12月8 日偵查中均表示其未與被告吳冠樺共同販賣第三 級毒品愷它命，資料是指職棒簽賭的資料云云，其供述內容 與上揭偵訊中經具結所為之證述不合。然查，證人即同案被 告溫正川於99 年1月6 日偵查中當庭表示，伊係因怕吳冠樺 會對伊不利，故於上次庭訊中途說需單獨再訂庭期才願意供 述等語( 見偵卷第66頁) ，從而，足認同案被告溫正川先前 於警詢及偵查中與其於99年1 月6 日偵訊中相異之供述，均 係迫於被告吳冠樺可能對其不利之壓力之下所為之陳述，其 陳述內容之憑信性即有所疑問，相較於其嗣後在99年1 月6 日偵查庭中經合法具結後，在檢察官面前所為出於任意性之 證述，因該證述當時並無何外力干擾，且係以證人地位合法 具結而為陳述，其當了解若有虛偽證述，將受偽證之處罰等 不利情形，於此情形之下所為之證言當具有相當之可信性， 故應以其於99年1 月6 日偵訊中結證之證詞較為可採。是被 告吳冠樺與溫正川有於上揭時地洽談、進而交易第三級毒品 愷他命之事實明確，堪以認定。
五、被告吳冠樺雖辯稱扣案之愷他命2 包均係供己施用，且於偵 查中供稱其1 天施用7 、8 公克云云( 見偵卷第59頁) ；惟 查，被告吳冠樺於遭查獲當日為警採取其尿液送驗結果，其 尿液呈安非他命、甲基安非他命、去甲基愷他命及愷他命陽 性反應，其中安非他命與甲基安非他命之濃度分別高達1033 1 、97387(ng/ml)，而去甲基愷他命與愷他命濃度則僅有18 86、733(ng/ml)，足見其施用第三級毒品愷他命之數量顯然 低於施用第二級毒品甲基安非他命之數量，而其於本院審理 中供稱：伊施用甲基安非他命之量為2 天半錢，約1.875 公
克等語( 見本院審判筆錄第18頁) ，對照其於偵查中陳稱其 1 天施用7 、8 公克愷他命( 見偵卷第59頁) ，以及於本院 審理中所稱1 公克愷他命可以捲7 、8 支香菸( 見本院審判 筆錄第17頁) 等語，若其所述為真，則被告吳冠樺一天至少 約需吸食由49支香菸捲成之愷他命，始足符合其所聲稱施用 愷他命之數量，該施用量已顯然高於一般人所施用之份量， 未足可採；又縱被告吳冠樺確實施用如此鉅大數量之愷他命 ，則為何其驗尿報告顯示結果，其尿液中愷他命所含濃度卻 遠低於2 天僅施用1.875 公克之甲基安非他命之濃度？是被 告前開辯解顯與常情相違，尚難採信。再觀諸被告吳冠樺車 上遭查獲之毒品數量，甲基安非他命僅合計毛重3.3 公克， 然愷他命之數量合計卻高達毛重346.7 公克( 見警卷第24頁 扣押物品目錄表) ，該查獲之甲基安非他命數量非鉅，且分 裝於小包裝袋中，應較符合一般施用毒品者所持有之數量及 情節，反觀該扣得之愷他命數量高達3 百多公克，已與其持 有甲基安非他命之情形迥然不同；且按愷他命價格不貲、物 稀價昂，施用毒品者囿於經濟能力、保存困難及避免遭查緝 等考量，大多僅購買少量施用，除非企圖賺取販賣毒品之暴 利，否則甚少囤積大量毒品而徒增風險，而查諸被告吳冠樺 自98年9 月1 日購得第三級毒品愷他命之後，於同年月4 日 仍將該毒品置放於所駕駛之車上，衡情若僅係為供自己施用 ，當不致將全部毒品均放置於車上，而增加被查獲之風險， 故其購入及持有愷它命係為販賣毒品之用，甚為顯然；雖被 告吳冠樺辯稱其要出去一整天，想說把東西一起放在車上比 較方便云云( 見本院審判筆錄第16頁) ，惟此等辯解亦證其 外出之目的確係為交易毒品，否則自無必要將毒品一併帶出 並放在車上，故被告吳冠樺所辯顯係卸責之詞，要難採信。六、被告吳冠樺固又辯稱伊與同案被告溫正川電話中所聯絡之事 情，係指職棒簽賭的事，同案被告溫正川所介紹的友人係要 向其索取簽賭資料之人，監聽譯文中所稱文件是指職棒的內 幕消息云云。惟查，毒品交易通常均以極為隱秘之方式為之 ，故常須親自當面交付，以確保交易過程之順利及避免遭警 查獲；由同案被告溫正川所介紹之友人遠從台中南下高雄取 貨，且同案被告溫正川尚需為其等安排汽車旅館住宿等情觀 之，皆與毒品交易常情符合，若係如被告吳冠樺所辯稱係欲 向其索取簽賭資料，則大可以寄送或電話告知等方式索取較 屬便利，當無需大費周章由買家親自從台中南下高雄取貨之 理；再者，被告吳冠樺為警查獲時，其車上及身上均未查獲 任何相關之簽賭資料，足見被告所言為虛，未足採信。七、至辯護人雖復以通聯譯文未查得同案被告溫正川與其他友人
之通聯內容等語置辯。然查，同案被告溫正川早於98年9 月 2 日起，即與使用門號0000000000號行動電話之人聯絡，用 以接洽購買毒品之事宜，此有同案被告溫正川所使用000000 0000號之監聽譯文在卷可證( 見警卷第34頁，其內容詳如附 表二) ，故辯護人所稱同案被告溫正川並未與其他友人聯絡 等語，容有誤會，尚難憑採；且觀諸附表二所示之同案被告 溫正川與其友人之通話內容，已可見其以暗語方式交涉購買 毒品事宜，又本案被告吳冠樺所涉犯者係販賣第三級毒品愷 它命，並非甲基安非他命，故辯護人空言指稱通聯紀錄無何 內容顯示有綽號「阿成」之人要購買100 公克安非他命之事 或暗語云云，即無足採；另被告吳冠樺自承當日要與同案被 告溫正川之友人碰面，惟因遭警查獲，而尚未接觸該友人一 節，已如前述，是尚難僅憑該友人並未現身，即據為有利被 告吳冠樺之認定，辯護人以此斷言被告吳冠樺並無販賣毒品 之事實，自難採信；再者，本案除證人即共同被告溫正川之 偵查中經具結之證述外，尚有扣案第三級毒品愷它命2 包及 通聯譯文等證據在卷足資佐證，故辯護人指稱本案除同案被 告溫正川之證述外，別無其他補強證據云云，亦有未洽。八、按第三級毒品愷他命價格昂貴，取得管道困難，被告吳冠樺 竟願意花費鉅資購入高於一般人平常施用量之大量第三級毒 品愷他命，除基於販賣之目的而可能會有此舉外，實無其他 合理之可能性存在。又販賣第三級毒品罪責甚重，並為警方 嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事實，是販賣毒品者，若 非有暴利可圖，應無甘冒遭供出來源或被檢警查緝法辦而受 重刑處罰之危險，而為平價或低於販入價格而販賣毒品之理 。因此，被告吳冠樺大量販入扣案如附表一編號1 所示之第 三級毒品愷他命，主觀上當具有營利之意圖，即堪予認定。九、綜上，被告吳冠樺所辯各節，顯係卸責之詞，均無足採。本 案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。參、論罪科刑部分：
一、按毒品危害防制條例第4 條、第17條已於98年5 月20日修正 公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，而法規 之制定與修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準 法第14條或第20條第2 項準用第14條之規定，應分別特定其 施行日期。法規制定或前次修正基於特殊原因所特定之施行 日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文；至原毒品危 害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後6 個月施行」 ，核其所稱「本條例」係指係92年7 月9 日修正公布之該條 例，並非指98年5 月20日公布之部分修正條文。是98年5 月 20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中
央法規標準法第13條之規定，自公布日起至第3 日即98年5 月22日發生效力（司法院98年6 月29日院台廳刑一字第0980 014643號函亦同此見解）。本件被告吳冠樺上開犯罪時間， 係於前揭毒品危害防制條例修正公布之後，而該修正之條文 依上述應於98年5 月22日發生效力，故本件應直接適用修正 後毒品危害防制條例第4 條之規定，先予指明。二、按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定列 管之第三級毒品，不得非法販賣及持有。是核被告吳冠樺所 為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品 罪。次按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件， 祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪 即為完成( 最高法院67年台上字第2500號、68年台上字第60 6 號判例意旨參照) 。被告吳冠樺既以出售毒品用以營利之 目的，販入該第三級毒品愷他命，揆諸前述說明，其一經販 入，販賣第三級毒品之犯行即告既遂，故被告吳冠樺應成立 販賣第三級毒品既遂罪。又被告吳冠樺持有第三級毒品愷他 命純質淨重20公克以上之低度行為，為其販賣第三級毒品愷 他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告吳冠樺與同案被告 溫正川間，就上開行為有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同 正犯。爰審酌被告吳冠樺明知愷它命經公告列為第三級毒品 ，為經政府明令禁止持有、販賣之違禁物，竟仍販賣愷它命 供人施用以牟利，且其遭查獲之愷它命數量毛重高達346.7 公克，戕害國民身體健康至深至鉅，且助長毒品氾濫，危害 社會風氣及治安，所為實不足取，復考量其犯後始終否認犯 行，毫無悛悔之意，暨其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所 得利益等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。三、按依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收 銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其 成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並 就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施 用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其 處罰。又鑑於第三、四級毒品均係管製藥品，特於同條例第 11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後 段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者 ，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷 燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘 係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使 人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例 相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程 序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所
用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、 第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包 括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品 之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖 販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第 三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪 ，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用 ，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法（最 高法院96年台上字第727 號、96年台上字第884 號判決意旨 參照）。經查，扣案如附表一編號1 所示之物，均含第三級 毒品愷他命成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院98年9 月22日出具之檢驗報告( 報告編號：0000-000)1份在卷可佐 ，係被告吳冠樺販賣第三級毒品而持有，屬違禁物，應依刑 法第38條第1 項第1 款規定，不問屬於犯人與否，在該罪名 項下，宣告沒收，又包裝上揭毒品之包裝袋因直接包覆該毒 品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整 體視之為毒品，併予宣告沒收，至鑑驗耗損之愷他命既已滅 失，自無庸為沒收之諭知；再扣案如附表一編號2 所示物品 ，為被告吳冠樺所有之物，此據其於審判中供陳在卷（見本 院審判筆錄第15頁），且為供其聯絡本件販賣第三級毒品愷 它命犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定，宣告沒收；另門號0000000000號行動電話1 支，係共同 被告溫正川所有，供本案販賣第三級毒品聯絡之用，雖未據 扣案，惟無積極證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例 第19條第1 項之規定，在本案被告吳冠樺主文項下宣告連帶 沒收，如全部或一部不能沒收時，由被告吳冠樺及同案被告 溫正川連帶追徵其價額；至扣案如附表一編號3 所示之物， 係供同案被告溫正川連絡本案犯罪之用，惟該行動電話係同 案被告溫正川之友人盧美文交予其使用，非屬同案被告溫正 川所有，爰不另為沒收之宣告；另扣案如附表一編號4 、5 所示物品，雖據被告吳冠樺自承為其所有( 見本院審判筆錄 第15頁) ，然查無積極事證足以證明係供本案犯罪所用或犯 罪所得之物，爰不另為沒收之諭知。至附表一編號6 至編號 19之其餘扣案物品，亦無何積極證據足認與本案具有關聯性 ，均不予宣告沒收，附此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第38條第1項第1款、第2項，判決如主文。
本案經檢察官劉慕珊到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 14 日
刑事第十四庭審判長 法 官 陳銘珠
法 官 李俊霖
法 官 謝琬萍
上正本證明與原本無誤。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 99 年 12 月 14 日
書記官 董明惠
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期 刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一
┌──┬─────┬──┬──┬────┬─────────┐
│編號│物品名稱 │單位│數量│查扣地點│ 備註 │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼─────┼──┼──┼────┼─────────┤
│1 │白色粉末 │ 包 │ 2 │1052-HE │含第三級毒品愷它命│
│ │( 含包裝袋│ │ │自小客車│成分，驗餘淨重合計│
│ │2只) │ │ │上 │298.796 公克，純質│
│ │ │ │ │ │淨重合計282 .373公│
│ │ │ │ │ │克 │
├──┼─────┼──┼──┼────┼─────────┤
│2 │NOKIA 黑色│ │ │吳冠樺身│手機序號：00000000│
│ │行動電話 │ 支 │ 1 │上 │0000000 ；含門號09│
│ │ │ │ │ │00000000號之SIM 卡│
│ │ │ │ │ │1 枚。 │
├──┼─────┼──┼──┼────┼─────────┤
│3 │Sony Erics│ │ │溫正川身│手機序號：00000000│
│ │son 黑色行│ 支 │ 1 │上 │000000000 ；含門號│
│ │動電話 │ │ │ │0000000000號之SIM │
│ │ │ │ │ │卡1 枚。 │
├──┼─────┼──┼──┼────┼─────────┤
│4 │電子磅秤 │ 台 │ 1 │1052-HE │ │
│ │ │ │ │自小客車│ │
│ │ │ │ │上 │ │
├──┼─────┼──┼──┼────┼─────────┤
│5 │帳冊 │ 本 │ 1 │1052-HE │ │
│ │ │ │ │自小客車│ │
│ │ │ │ │上 │ │
├──┼─────┼──┼──┼────┼─────────┤
│6 │白色粉末 │ 包 │ 2 │1052-HE │含第二級毒品甲基安│
│ │( 含包裝袋│ │ │自小客車│非他命成分，驗餘淨│
│ │2只) │ │ │上( 毛重│重合計1.165 公克。│
│ │ │ │ │2.5公克)│ │
│ │ │ │ │、吳冠樺│ │
│ │ │ │ │高雄市三│ │
│ │ │ │ │民區民族│ │
│ │ │ │ │一路312 │ │
│ │ │ │ │巷32號10│ │
│ │ │ │ │樓之3 住│ │
│ │ │ │ │處( 下稱│ │
│ │ │ │ │吳冠樺住│ │
│ │ │ │ │處) 客房│ │
│ │ │ │ │ ( 毛 重│ │
│ │ │ │ │0.8 公克│ │
│ │ │ │ │) │ │
├──┼─────┼──┼──┼────┼─────────┤
│7 │玻璃球 │ 個 │ 2 │1052-HE │ │
│ │ │ │ │自小客車│ │
│ │ │ │ │上 │ │
├──┼─────┼──┼──┼────┼─────────┤
│8 │吸食器 │ 支 │ 1 │1052-HE │ │
│ │ │ │ │自小客車│ │
│ │ │ │ │上 │ │
├──┼─────┼──┼──┼────┼─────────┤
│9 │盛裝吸食器│ 個 │ 1 │1052-HE │ │
│ │之黑色塑膠│ │ │自小客車│ │
│ │包1 個 │ │ │上 │ │
├──┼─────┼──┼──┼────┼─────────┤
│10 │盛裝甲基安│ 個 │ 1 │1052-HE │ │
│ │非他命之藍│ │ │自小客車│ │
│ │色鐵盒1個 │ │ │上 │ │
├──┼─────┼──┼──┼────┼─────────┤
│11 │盛裝愷他命│ 個 │ 1 │1052-HE │ │
│ │之藍白色塑│ │ │自小客車│ │
│ │膠包 │ │ │上 │ │
├──┼─────┼──┼──┼────┼─────────┤
│ │盛裝電子磅│ │ │1052-HE │ │
│12 │秤之黑色塑│ 個 │ 1 │自小客車│ │
│ │膠袋球 │ │ │上 │ │
├──┼─────┼──┼──┼────┼─────────┤
│13 │黑色皮質背│ 個 │ 1 │1052-HE │ │
│ │包 │ │ │自小客車│ │
│ │ │ │ │上 │ │
├──┼─────┼──┼──┼────┼─────────┤
│14 │吸食器 │ 組 │ 1 │吳冠樺住│ │
│ │ │ │ │處客廳 │ │
├──┼─────┼──┼──┼────┼─────────┤
│15 │玻璃球 │ 個 │ 2 │吳冠樺住│ │
│ │ │ │ │處客房 │ │
├──┼─────┼──┼──┼────┼─────────┤
│16 │塑膠製鏟子│ 組 │ 1 │吳冠樺住│ │
│ │ │ │ │處客房 │ │
├──┼─────┼──┼──┼────┼─────────┤
│17 │盛裝甲基安│ 個 │ 1 │吳冠樺住│ │
│ │非他命及吸│ │ │處客房 │ │
│ │食器之黑色│ │ │ │ │
│ │塑膠包 │ │ │ │ │
├──┼─────┼──┼──┼────┼─────────┤
│18 │夾鏈袋 │ 包 │ 2 │吳冠樺住│ │
│ │ │ │ │處客廳茶│ │
│ │ │ │ │几抽屜 │ │
├──┼─────┼──┼──┼────┼─────────┤
│19 │封口機 │ 台 │ 1 │1052-HE │ │
│ │ │ │ │自小客車│ │
│ │ │ │ │上 │ │
└──┴─────┴──┴──┴────┴─────────┘
附表二
A:監聽號碼0000000000持有人（川仔）。B:通話對象。
┌──────┬────┬──────┬────────────┬──────┐
│ 時間 │發/受話 │通話對象 │內容 │基地台位置 │
│（通話秒數) │ │電話號碼 │ │ │
├──────┼────┼──────┼────────────┼──────┤
│※9 月2 日 │受話 │0000000000 │A:喂？ │高雄市鼓山區│
│04：59：26 │ │ │B:你另外那個朋友咧？ │裕誠路1789號│
│(1分53秒) │ │ │A:你誰啊？ │300 度 │
│ │ │ │B:喂？ │ │
│ │ │ │A:你誰啊？ │ │
│ │ │ │B:（髒話，罵說電話都打不│ │
│ │ │ │ 通。） │ │
│ │ │ │A:靠盃啊，我電話在充電啦│ │
│ │ │ │ ！ │ │
│ │ │ │B:你娘咧，我等一下有朋友│ │
│ │ │ │ 要找你啦，蘇仔你知道嗎│ │
│ │ │ │ ？你還記得嗎？ │ │
│ │ │ │A:誰啊？ │ │
│ │ │ │B:我那個小弟啊，我那個小│ │
│ │ │ │ 弟蘇仔。 │ │
│ │ │ │A:喔，那怎樣？你說？ │ │
│ │ │ │B:等一下要下去玩13 的 啦│ │