臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度訴字第582號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 張簡淑婷
選任辯護人 陳清朗律師（法律扶助）
被 告 張簡文璋
選任辯護人 顏福松律師（法律扶助）
上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年
度偵字第14327 號），本院判決如下：
主 文
張簡淑婷共同犯販賣第一級毒品未遂罪，處有期徒刑拾壹年。扣案之海洛因拾包（合計淨重0.31公克，空包裝總重5.80公克）均沒收銷燬之。
張簡文璋共同犯販賣第一級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑拾壹年陸月。扣案之海洛因拾包（合計淨重0.31公克，空包裝總重5.80公克）均沒收銷燬之。
事 實
一、張簡淑婷、張簡文璋明知海洛因為政府公告列管之第一級毒 品，依法不得持有、販賣，其2 人竟與持用門號0000000000 號行動電話之真實姓名、年籍不詳之成年人，共同基於販賣 第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，在高雄縣大寮鄉潮寮 國中附近伺機販賣海洛因，嗣有高雄縣政府警察局林園分局 員警洪智雄於98年5 月7 日11時許，接獲檢舉指稱：潮寮國 中附近有1 男1 女在販賣毒品，遂於同日11時34分許喬裝買 毒者，撥打0000000000號行動電話門號，向接聽電話之真實 姓名、年籍不詳之人佯稱：要1 包小的等語，並相約在潮寮 國中門口交易毒品，隨於同日11時50分許，洪智雄抵達潮寮 國中後未見賣家前來，再撥打上開電話確認交易毒品事宜， 對方稱馬上到，即見張簡文璋騎乘車牌號碼231-EDY 號重機 車上前，並指示洪智雄跟隨其進入潮寮國中旁產業道路，行 約20公尺後，先向洪智雄收取買毒對價新臺幣500 元，再帶 領洪智雄前行50公尺，即見張簡淑婷站在產業道路旁，張簡 淑婷遂於胸罩內取出1 包海洛因交予洪智雄，便乘坐張簡文 璋之重機車離去；嗣警於同日12時20分許，尾隨渠等至高雄 縣大寮鄉1303號之台糖加油站，經渠等同意搜索後自張簡淑 婷胸罩內扣得海洛因9 小包（連同之前交付洪智雄者，共十 包），始查悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局林園分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊之被告張簡淑婷對於在上開時地被查獲持有海洛因固不諱
言，惟矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：被查獲之海 洛因，係伊案發前向綽號「洲仔」之顏吉祥購買用以自己施 用云云；被告張簡文璋對於在上開時地騎乘機車載張簡淑婷 至潮寮國中附近一事固不諱言，惟矢口否認有何販賣海洛因 之犯行，辯稱：當時係張簡淑婷要求伊以機車載其至潮寮國 中旁產業道路，伊並未有指示他人進入向張簡淑婷拿取海洛 因之行為云云。本件如何與販毒者聯絡交易，並因而查獲前 來交易之被告二人等情，業據證人即參與本件查獲海洛因之 警員洪智雄於本院審理中證述稱：伊接獲民眾檢舉可以以00 00000000門號連絡販毒，伊打電話說要買毒品，伊即騎機車 ，另2 位同事開偵防車至潮寮國小，伊在那邊有打電話，對 方叫伊在那邊等，沒多久張簡文璋自己騎機車過來，並就示 意伊跟著騎，騎沒幾公尺，就向伊收了500 元之後再往前騎 ，張簡淑婷在產業道路上，由張簡淑婷交1 包海洛因給伊， 其後伊與同事將張簡淑婷及張簡文璋攔下，並在張簡淑婷身 上查獲海洛因9 包等語明確（見審卷第71─76頁），又林園 分局大門公用電話為00 0000000號潮寮國小玄關公用電話為 000000000 號，此有公共電話查詢表各1 份在卷可查（見偵 卷第166 ─167 頁），而此2 門號電話分別於2009年5 月7 日11時34分2 秒及同日11時56分11秒撥打0000000000號行動 電話，亦有通聯紀錄1 份在卷可查（見偵卷第159 ─160 頁 ），此足以佐證證人洪智雄上開所述查獲本件被告2 人之經 過屬實，況參之證人洪智雄與被告2 人素無怨隙，實無設詞 對其2 人加以誣陷之必要，其所證述之內容足以信為真實； 本件復有粉末10包扣案可憑，且該10包分未經檢驗結果確係 海洛因（合計淨重0.31公克，空包裝總重5.80公克），亦有 法務部調查局調科壹字第09823016100 號鑑定書1 紙在卷可 查（見偵卷第83頁）；又證人即同案被告張簡淑婷雖於本院 審理中證述稱：伊於98年5 月7 日要去買毒品，因無機車前 往，而在鳳林路遇見被告張簡文璋，才請其載伊前往案發地 點等語，惟證人即同案被告張簡淑婷既否認案發當時有販賣 毒品，自無證述被告張簡文璋係與伊一同前往案發地點販賣 毒品之理，其證述有迴護被告張簡文璋之動機甚為強烈，故 其所證述之內容可信度甚低，本院認無從依其證述作有利於 被告張簡文璋之認定；又證人即同案被告張簡文璋亦於本院 審理中證述稱：案發當日張簡淑婷在7-11遇到伊，拜託伊載 其去潮寮，張簡淑婷叫伊在外面等，伊在產業道路外面等很 久，沒有看到警員（指證人洪智雄）向張簡淑婷買毒品沒有 看到張簡淑婷從的胸口拿出毒品等語惟證人即同案被告張簡 文璋既否認案發當時有販賣毒品，自無證述被告張簡淑婷璋
有交付毒品動作之理，其證述同有有迴護被告張簡淑婷之動 機甚為強烈，故其所證述之內容可信度甚低，況其又證述稱 ：警方當天扣得之1 支門號00000000 00 號支手機，證人張 簡文璋稱係張簡淑婷拿給伊的，且亦證稱：伊載張簡淑婷過 去現場在旁邊等很久、繞很久，約1 、2 個小時等語，若被 告張簡文璋案發當時僅係臨時搭載被告張簡淑婷前往案發地 點，何以持有被告張簡淑婷交付之行動電話，又何以在現場 等候達1 、2 小時之久，此均不合常理，顯然被告2 人並非 在他處偶遇，而被告張簡文璋處被告張簡淑婷之要求載伊前 往案發地點，被告2 人上開所辯均不足採信；另被告張簡淑 婷聲請傳訊證人顏吉祥以證明其被查獲之海洛因係向顏吉祥 所購買，惟顏吉祥業於已98年8 月18日死亡，有其戶政連絡 作業系統1 紙在卷可查（見審卷第90頁），本院自無從再加 以傳喚，併此敘明。從而，罪證明確，被告2 人上開販賣第 一級毒品海洛因未遂之犯行堪以認定。
二、按學理上所稱「陷害教唆」，乃指行為人原不具有犯罪之故 意，純因有調查、偵查犯罪職權公務員之設計教唆，始萌生 犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言；倘行為人原已 具有犯罪之故意或行為，而由有調查、偵查犯罪職權之公務 員運用偵查技巧，引誘其暴露犯罪事證而予逮捕偵辦（俗稱 「釣魚」或「誘捕偵查」），自與「陷害教唆」情形有別， 要難認為違法。又於「誘捕偵查」之情形，因購買者為協助 警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無 實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不 能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂，此有最 高法院98年度台上字第4326號判決可資參照。是核被告2 人 所為，分別係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項第1 項之販 賣第一級毒品未遂罪。被告2 人上開販賣前持有海洛因之低 度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告張 簡文璋前因於95年間因竊盜案件，經法院判處有期徒刑6 月 及7 月，減為有期徒刑3 月、3 月又15日，並定應執行刑5 月，如易科罰金，以新台幣1000元折算1 日確定，並於96年 7 月16日執行完畢，有其台灣高等法院被告前案紀錄表1 份 在卷可查，其於執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定僅就其併科罰 金部分加重其刑。另被告2 人本件著手於海洛因之販賣行為 而未遂，依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。 又販賣第一級毒品係法定刑為「死刑、無期徒刑」之罪，罪 刑至為嚴峻，被告2 人固有上開販賣海洛因予他人之行為， 然參之被告販售毒品之數量尚屬少量，所得利益當屬有限，
其惡性及犯罪情節與大量出售海洛因以賺取鉅額利潤之上游 大盤商顯屬有別，若遽處以販賣毒品罪之法定本刑，除無從 藉由量刑顯示、區分行為人之惡性及犯罪情節輕重外，亦誠 屬情輕法重，過於嚴苛，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般 同情，堪予憫恕，縱使科以法定最低刑度，猶為過重，爰就 被告2 人所犯販賣第一級毒品未遂罪，均依刑法第59條之規 定酌減其刑。被告張簡文璋上開加重減輕，併予先加後分別 遞減之，被告張簡淑婷部分則予分別遞減之。審酌被告2 人 正值青盛之年，不思努力進取，謀求正當職業，明知海洛因 對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危 害性，而為販賣毒品之行為，嚴重危害國民身心健康及社會 風氣，進而敗壞社會治安，兼衡被告販賣毒品之數量非鉅， 復審酌被告2 人犯罪之目的、手段、被告之品行、智識程度 以及其犯後未能坦認犯行態度尚難謂佳及其他等一切情狀， 各量處如主文所示之刑。扣案之海洛因10包（合計淨重0.31 公克，空包裝總重5. 80 公克），係第一級毒品依毒品危害 防制條例第18條第1 項前段之規定，均宣告沒收銷燬之。另 扣案之門號0000000000行動電話1 支及現金新台幣4410元， 給無證據證明與本件被告2 人販賣海洛因犯行有關，爰不予 宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第25條第2 項、第59條，判決如主文。中 華 民 國 99 年 12 月 9 日
刑事第八庭 審判長法 官 王伯文
法 官 陳俊宏
法 官 林俊寬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 12 月 10 日
書記官 林香如
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。