臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度訴字第1546號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 吳肇基
指定辯護人 周君強律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（98年度偵字第13118號），本院判決如下：
主 文
吳肇基未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之土製霰彈槍，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月，併科罰金新台幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣肆萬元。扣案之具有殺傷力土製霰彈槍參支（槍枝管制編號0000000000、0000000000、0000000000號）及制式霰彈玖顆，均沒收。
事 實
一、黃慶文( 改名黃子洋，業經臺灣高雄少年法院以91年度少謢 字第369 號裁定交付保護管束確定) 與李亞倫（所涉未經許 可，持有可發射子彈具有殺傷力之土造霰彈槍犯行，業經本 院以90年度訴字第2202號判決處有期徒刑2 年，併科罰金新 臺幣6 萬元確定）2 人於民國90年1 月5 日凌晨某時許，在 高雄縣鳳山市○○街60號前，持姓名年籍不詳、綽號「偉仔 」所提供具有殺傷力土製霰彈槍1 支及制式霰彈2 顆射傷張 智偉後，因恐被查緝，黃慶文遂於同日凌晨0 時至2 時許內 某時，持前開霰彈槍1 支及1 顆已擊發、1 顆未擊發之具有 殺傷力制式霰彈，前往吳肇基位於高雄縣鳳山市○○○路29 8 巷15號住處，當時吳肇基正在家中客廳看電視，黃慶文對 吳肇基說：「借放一下」後，即將該槍、彈寄放於吳肇基老 式平房住處之院子中，旋即離去。嗣黃慶文復於同日凌晨3 時許，依「偉仔」指示，將「偉仔」所交付、放置於背包內 且具殺傷力之土製霰彈槍2 支及制式霰彈7 顆，一併帶至吳 肇基前開住處，並將先前放置於吳肇基住處院子內之霰彈槍 1 支及1 顆已擊發、1 顆未擊發具有殺傷力制式霰彈，與上 開經「偉仔」指示交付之霰彈槍2 支及霰彈7 顆一併放置於 背包內，經詢問吳肇基應置放何處後，即依吳肇基指示將該 槍、彈攜至吳肇基住處廚房內某隱密位置置放，而交付予吳 肇基寄藏持有。吳肇基明知非經中央主管機關許可，不得寄 藏、持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，竟仍基 於寄藏、持有其他可發射子彈具有殺傷力之土製霰彈槍及制 式霰彈之犯意，未經許可，受託寄藏黃慶文交付之前揭具有 殺傷力土製霰彈槍共3 支（槍枝管制編號0000000000、0000 000000、0000000000號）及制式霰彈9 顆而持有之。嗣為警
於90年8 月8 日上午9 時30分許，帶同黃慶文在吳肇基前揭 住處，同時查獲上開霰彈槍共3 支( 槍枝管制編號00000000 00、0000000000、0000000000號) 及制式霰彈共9 顆，始悉 上情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
按少年事件處理法第1 條之1 規定：「少年保護事件及少年 刑事案件之處理，依本法之規定，本法未規定者，適用其他 法律」。又本法稱少年者，謂12歲以上18歲未滿之人；對於 少年犯罪之刑事追訴及處罰，以依第27條第1 項、第2 項移 送之案件為限，少年事件處理法第2 條、第65條第1 項亦分 別定有明文。復按持有槍枝、子彈持續達一段期間，乃行為 之繼續而非狀態之繼續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝、子 彈，該罪雖告成立，但其完結須繼續至持有行為終了之時為 止（最高法院79年度台非字第264 號判決、最高法院88年第 8 次刑事庭會議決議參照）。被告吳肇基未經許可受託寄藏 上開槍、彈之日期為90年1 月5 日，迄同年8 月8 日始遭警 方查獲，其受人委託代為保管前開槍、彈，其保管行為之本 身，已含有持有性質在內，因此，其持有行為終了日應為90 年8 月8 日，而被告係於72年5 月25日出生，則其行為終了 之時業已年滿18歲，揆諸前揭說明，已非少年事件處理法所 欲適用之對象，檢察官向本院提起公訴，本院自具有管轄權 ，合先敘明。
貳、證據能力部分：
按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護；被告以外之人於審判外之言詞或 書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外 之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第158 條之 4 、第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查證人 曹月娥於本院審理期日中所為之證述，並非審判外之陳述， 且經具結及合法調查在案，應具有證據能力。至本判決下列 所引用之各項供述證據，當事人均不爭執各該證據之證據能 力，且迄本院言詞辯論終結前亦均未就該等證據之證據能力
聲明異議，本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適 當；另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實 施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證 明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴 訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力；又前開供述 與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本 案證據使用，同先敘明。
參、認定犯罪事實所憑證據：
一、訊據被告吳肇基於本院審理中就上揭犯罪事實坦承不諱( 見 本院訴字卷審判筆錄第2 頁) ，核與證人黃慶文於本院審理 中證述：伊在開槍後將一支霰彈槍、一顆已擊發、一顆未擊 發的霰彈拿到被告住處的院子內放置，之後又依「偉仔」的 指示，將另外2 支霰彈槍及7 顆子彈連同前開槍彈一併交給 被告( 見本院訴字卷審判筆錄第4 頁至第9 頁) ，以及證人 黃慶文、李亞倫2 人分別於警詢、偵查、少年法院調查程序 及法院審理中證稱：在黃慶文開槍之後，即由李亞倫騎乘機 車搭載黃慶文前往被告住處，將上揭槍枝及霰彈交予被告等 情( 見本院90年度聲羈字第439 號卷第4 頁、90年度偵聲字 第260 號卷第15頁至第16頁、臺灣高雄少年法院90年度少調 字第1276號卷第92頁至第93頁、本院90年度訴字第2202號卷 第77頁至第79頁、臺灣高等法院高雄分院92年度上訴字第24 7 號卷第40頁至第41頁、第69頁；高雄縣警察局鳳山分局刑 案偵查卷第1 頁至第2 頁、臺灣高雄地方法院檢察署90年度 少連偵字第181 號卷第23頁至第25頁、本院90年度訴字第22 02號卷第127 頁、臺灣高雄少年法院99年度少訴字第5 號卷 第47頁至第52頁) 大致相符，此外，並有高雄縣政府警察局 鳳山分局90年8 月9 日搜索扣押筆錄、扣押物品清單、扣押 槍彈清單、現場查獲相片等( 見前開警卷第28頁、第32頁至 第35頁、臺灣高雄地方法院檢察署90年度少連偵字第3 頁、 本院90年度訴字第2202號卷第114 頁、第130 頁、本院99年 度審訴字第3338號卷第5 頁) 及扣案之土製霰彈槍3 支、制 式霰彈9 顆在卷可佐，而上開扣案之槍、彈經送請內政部警 政署刑事警察局以性能檢驗法鑑定結果，認送鑑之3 支土製 霰彈槍( 槍枝管制編號0000000000、0000000000、00000000 00) ，均係鋼管車造組合而成，可裝填口徑12GAUGE 之霰彈 ，機械性能良好，認均具殺傷力，送鑑之制式霰彈9 顆，認 均係口徑12GAUGE 之制式霰彈，彈底標記為「FIOCCHI12 」 （7 顆）、及「WINCHESTER GA AA 12 」（2 顆），認均具 殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局90 年8月23日刑鑑
字第178490號鑑驗通知書1 紙附卷可稽（見臺灣高雄地方法 院檢察署90年度少連偵字第181 號卷第4 頁），足認被告上 開出於任意性之自白與事實相符。是本案事證明確，被告犯 行洵堪認定，應予依法論科。
二、查被告於證人黃慶文第一次持槍彈前往其住處的院子內寄放 時，係在家中客廳看電視，並沒有出來看等情，此據證人黃 慶文於本院審理中具結證述在卷( 見本院訴字卷審判筆錄第 7 頁) ，經核與被告供述相符( 見本院訴字卷審判筆錄第12 頁) ；且被告亦供稱：當時其家裡的院子全部都是漆黑的， 證人黃慶文第一次騎機車來其家裡的時候，其根本不知道是 誰，之所以會說偉仔，是因為有聽證人黃慶文說過偉仔這個 人，所以才感覺上這個人可能是偉仔，所以其之前第一次說 槍是偉仔放的，這是自己的推測等語( 見本院訴字卷審判筆 錄第12頁) ，而查諸證人黃慶文於警詢、偵查、少年法院調 查及法院審理程序中各次所言，均未提及該槍彈係「偉仔」 交付予被告。從而，應認被告供稱其之前說第一次槍是「偉 仔」放的，是伊自己的推測，伊並沒有出去看等語，尚屬可 採；而被告既然於證人黃慶文第一次前來放置槍枝時，係在 家中客廳看電視，並未與證人黃慶文有任何交談、接觸，其 主觀上自亦不可能有何寄藏、持有槍枝、子彈之犯意，故被 告應僅有一次受託寄藏可發射子彈具有殺傷力之霰彈槍及制 式霰彈之犯行，併予敘明。
肆、新舊法比較：
一、按被告於90年1 月5 日非法受託寄藏而持有可發射子彈具有 殺傷力之土製霰彈槍枝，且於同年8 月8 日遭警查獲後，槍 砲彈藥刀械管制條例業於94年1 月26日修正公布，並自公布 日起第3 日即94年1 月28日起施行，其中關於持有、寄藏具 殺傷力之土製霰彈槍部分，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第 11條第4 項：「未經許可，持有、寄藏同條例第4 條第1項 第1 款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者 ，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下 罰金」之規定，業經修正刪除，並另於修正後之同條例第8 條第4 項增列：「未經許可，持有、寄藏第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處 3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金 」規定，經相互比較前開修正前、後規定之結果，應以被告 行為時之舊法，即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項之規定，對被告較為有利，則依刑法第2 條第1 項但書規 定，應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項規定 論處；至持有子彈部分，則未修正，自應適用現行槍砲彈藥
刀械管制條例第12條第4 項之規定。
二、又按被告行為後，刑法亦於94年2 月2 日修正公布，並於95 年7 月1 日起施行。而按行為後法律有變更者，適用行為時 之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行 為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。該條之規 定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法， 是該條規定本身雖亦經修正，但因屬適用法律之準據法，本 身尚無比較新舊法之問題，應逕行適用裁判時之修正後刑法 第2 條規定，以決定適用之刑罰法律。次按法律變更之比較 適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、 牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他 法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪 刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不 能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之 比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性 原則」（參照最高法院24年上字第4634號判例、同院27年上 字第2615號判例，及最高法院95年第8 次刑事庭會議決議） 。本件自應就被告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規 定暨決議意旨加以綜合比較以資適用。茲說明如下： ㈠按修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項之未經許可， 持有、寄藏其他可發射子彈具有殺傷力槍枝罪，依其法定刑 應併科新臺幣7 百萬元以下之罰金。併科罰金部分，依被告 行為時即修正前刑法第33條第5 款規定，罰金最低額為銀元 1 元，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條折算 為新臺幣之結果，前揭未經許可持有寄藏可發射子彈具有殺 傷力槍枝罪，其法定刑應併科銀元1 元即新臺幣3 元以上、 新臺幣7 百萬元以下罰金，惟修正後刑法第33條第5 款就罰 金刑規定為「新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，顯已將 罰金刑之最低額提高為新臺幣1 千元以上。經比較上述新舊 法，認適用被告行為後之前揭新法規定，對被告並非較為有 利。
㈡次按，刑法第55條關於想像競合犯之規定，新法增列但書「 不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑之限制 ，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無新舊法比較之問 題，應適用裁判時法( 最高法院95年度第21次刑事庭決議、 95年度台上字第5833號判決意旨參照)。 ㈢再按刑法第57條規定，為法院就刑之裁量及酌減審認標準見 解之明文化，非屬法律變更（最高法院95年度第8 次刑庭會 議決議），是以本件應依裁判時之新法規定，為量刑之依據 。
㈣另按，犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適 用新法第74條之規定（最高法院95年度第8 次刑庭會議決議 ），是以本件應依裁判時之新法規定，宣告緩刑。 ㈤綜上所述，本件綜其全部比較結果，認除刑法第55、57、74 條毋庸比較新舊法，應逕適用新法外，其餘則應適用被告行 為時即修正前刑法第33條第5 款之規定，對被告較為有利。 至於沒收從刑，應附麗主刑一體適用行為時之舊法，而不得 割裂適用，乃屬當然，附此敘明。
伍、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第 11條第4 項之未經許可持有、寄藏可發射子彈具有殺傷力之土製霰彈 槍及現行槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可持有 、寄藏子彈罪。按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配 之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏 而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持 有。因之，保管行為之「持有」，係「寄藏」之當然結果， 法律上僅就「寄藏」行為評價，不另就「持有」予以論罪( 最高法院79年度台非字第264 號判決、99年度台上字第3183 號判決意旨參照) ，故被告持有槍、彈之行為應為寄藏所吸 收，不另論罪。被告以一行為同時寄藏上開土製霰彈槍3 支 、制式霰彈9 顆，為一行為觸犯2 罪名，應依想像競合犯之 規定，從一較重之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之 土製霰彈槍罪論處。另起訴意旨雖以被告先於90年1 月5 日 凌晨3 時許，受託寄藏黃慶文交付之槍、彈，復於90年8 月 8 日為警查獲前某日，另基於概括犯意，受託寄藏「偉仔」 所交付具有殺傷力之槍、彈，而犯先後2 次受託寄藏而持有 槍枝罪，其犯罪時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概 括犯意反覆為之，認應依修正前刑法第56條規定，論以連續 犯。惟被告僅有一次寄藏行為，業如前述，起訴意旨論以連 續犯，容有未洽，附此敘明。
二、爰審酌被告持有槍枝及子彈之時間非長，且受託寄藏當時年 紀尚輕，係基於朋友情誼，暫時替友人保管前開槍、彈，復 因礙於朋友義氣不便報警檢舉，亦未持前開槍枝、子彈另作 其他犯罪使用，其行為可非難性尚屬輕微，對社會治安及公 眾安全危害情節非屬過鉅，又犯罪後已坦承犯行，表明願意 接受法律制裁，足認應有悔意，復考量其學歷為高中肄業， 目前從事防水工程，月收入約26 000元等情( 見本院訴字卷 審判筆錄第13頁) ，量處如主文所示之刑，且併科如主文所 示罰金刑，以資懲儆。次按關於易服勞役之折算標準，修正 前刑法第42條第2 、3 項係規定「易服勞役以1 元以上3 元
以下，折算1 日。但勞役期限不得逾6 個月」、「罰金總額 折算逾6 個月之日數者，以罰金總額與6 個月之日數比例折 算」，其易服勞役之折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準 條例第2 條前段（該條文現已刪除）規定，係就其原定數額 提高為1 百倍折算1 日，是依被告行為時之易服勞役折算標 準，係以銀元3 百元即新臺幣9 百元折算1 日；惟修正後刑 法第42條第3 、5 項則規定為：「易服勞役以新臺幣1 千元 、2 千元、3 千元折算1 日。但勞役期限不得逾1 年」、「 罰金總額折算逾1 年之日數者，以罰金總額與1 年之日數比 例折算」，係以新臺幣1 千元、2 千元、3 千元之標準折算 1 日。經比較新舊法，以新法之易服勞役折算標準規定較有 利於被告，爰依新法第42條第3 項規定，就罰金刑部分諭知 如主文所示易服勞役折算標準。又被告係於96年4 月24日以 前犯本罪，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第 3 款之規定減其宣告刑期2 分之1 ，以示懲儆。三、末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且其 行為當時年紀尚輕，因一時失慮，致罹本件犯行，犯後已自 白犯罪，深具悔意，信經此偵審教訓，應知所警惕，而無再 犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知 緩刑2 年，以勵自新；並考量被告犯行對社會所生潛在之危 害，以及耗費之司法資源等情，命被告應向公庫支付4 萬元 ，以彌補其行為之不當，並資惕勵。至扣案之前揭霰彈槍共 3 支( 槍枝管制編號0000000000、0000000000、0000000000 號) 及制式霰彈共9 顆等物，係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所列物品，乃未經許可不得持有之違禁物， 不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1 項第1 款規定， 宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項，刑法第2 條第1 項、第11條前段、第38條第1 項第1 款、第55條、第42條第3 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1項 第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官劉慕珊到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日 刑事第十四庭審判長 法 官 陳銘珠
法 官 李俊霖
法 官 謝琬萍
上正本證明與原本無誤。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 99 年 12 月 30 日 書記官 董明惠
附錄本案論罪科刑之法條
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條
未經許可，製造、販賣或運輸第4 條第1 項第1 款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處1年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。