臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度訴字第1387號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳嘉宏
選任辯護人 葉天來律師（財團法人法律扶助基金會）
被 告 吳妮娜
選任辯護人 柯怡如律師（財團法人法律扶助基金會）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99
年度偵字第23515 號），本院判決如下：
主 文
陳嘉宏共同犯販賣第二級毒品罪，共參罪，各處如附表一及附表二編號1 所示之刑；又犯販賣第二級毒品罪，處如附表二編號2之刑。應執行有期徒刑拾捌年，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗前凈重壹點貳捌捌公克，驗後凈重壹點貳柒捌公克）沒收銷燬之，扣案之0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣柒仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，又其中新臺幣參仟伍佰元與吳妮娜連帶沒收部分，如全部或一部不能沒收時，以其與吳妮娜之財產連帶抵償之。吳妮娜共同犯販賣第二級毒品罪，共貳罪，均累犯，各處如附表一所示之刑；又犯販賣第二級毒品罪，累犯，處如附表三所示之刑。應執行有期徒刑拾參年，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗前凈重零點壹貳玖公克，驗後凈重零點壹壹玖公克）沒收銷燬之，扣案之0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣肆仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，又其中新臺幣參仟伍佰元與陳嘉宏連帶沒收部分，如全部或一部不能沒收時，以其與陳嘉宏之財產連帶抵償之。 事 實
一、吳妮娜前於民國94年間因詐欺案件，經本院以94年度簡字第 3584號判處有期徒刑4 月確定，甫於94年10月26日易科罰金 執行完畢，猶不知悔改，其與同居之男友陳嘉宏均明知甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第 二級毒品，不得販賣，2 人竟基於販賣第二級毒品之犯意聯 絡，利用陳嘉宏所有之門號0000000000號行動電話作為販毒 聯絡工具，共同為下列販賣第二級毒品之行為： ㈠於99年5 月31日21時30分許，楊志勳先以0000000000號行動 電話撥打至陳嘉宏所有而供其與吳妮娜使用之0000000000號 行動電話，吳妮娜接聽後，知悉楊志勳欲購買甲基安非他命 ，乃約定楊志勳親自至陳嘉宏、吳妮娜所在之高雄市○○路 「雅虎遊藝場」，由陳嘉宏在該遊藝場以新臺幣（下同）25
00元之代價，交付甲基安非他命1 包予楊志勳，而販賣第二 級毒品甲基安非他命予楊志勳。
㈡於99年6 月16日18時許，王淑婷先以0000000000號行動電話 撥打至陳嘉宏所有而供其與吳妮娜使用之0000000000號行動 電話，吳妮娜接聽後，知悉王淑婷欲購買甲基安非他命，遂 轉告陳嘉宏，由陳嘉宏與王淑婷在電話中談妥買賣條件後， 王淑婷再自行前往陳嘉宏與吳妮娜同住之高雄市○○區○○ 街87巷16之3 號住處，並於抵達後撥打上開0000000000號電 話，經吳妮娜接聽後告知王淑婷上樓，陳嘉宏即在前揭住處 ，以新臺幣1000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予王淑婷。
二、陳嘉宏另基於販賣第二級毒品之犯意，分別： ㈠於99年6 月5 日13、14時許，以其所有之0000000000號行動 電話供賴協昌以行動電話0000000000、0000000000號聯絡買 賣第二級毒品甲基安非他命事宜後，以1500元之代價，販賣 第二級毒品甲基安非他命1 包予賴協昌，並由具有共同販賣 毒品犯意聯絡之真實姓名年籍不詳、綽號「宏仔」之成年男 子，在高雄市金獅湖附近之保安宮附近，將第二級毒品1 包 交付予賴協昌，並收取款項。
㈡於99年6 月8 日15、16時許，以其所有之0000000000號行動 電話門號供王淑婷以行動電話門號0000000000號聯絡買賣第 二級毒品甲基安非他命事宜後，以2500元之代價，在高雄市 ○○街某加油站，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予王淑 婷。
三、吳妮娜另基於販賣第二級毒品之犯意，於99年6 月29日21時 許，以陳嘉宏所有之0000000000號行動電話與吳順發持用之 0000000000號行動電話聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命事 宜後，以500 元之代價，在高雄市○○區○○街愛買百貨附 近，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予吳順發。四、嗣於99年7 月15日13時許，為警在高雄市苓雅區○○○路3 號「建台85大樓」之卸貨停車場拘提陳嘉宏，並扣得第二級 毒品甲基安非他命1 包（驗前凈重壹點貳捌捌公克，驗後凈 重壹點貳柒捌公克）、其所有之門號0000000000號行動電話 1 支；繼於同日14時許，在同址12樓大廳拘提吳妮娜到案， 並扣得第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前凈重零點壹貳玖 公克，驗後凈重零點壹壹玖公克）。
五、案經內政部警政署高雄港務警察局移送臺灣高雄地方法院檢 察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人賴協昌於警詢之證述，有證據能力：
按刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，其目的用以保障被告 之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中關於被 告以外之人於審判中若有「死亡」、「身心障礙致記憶喪失 或無法陳述」、「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不 到」、「到庭後無正當理由拒絕陳述」等情形，而其於檢察 事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明 具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者， 基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟法第159 條之3 之規定，亦例外地賦與其證據能力。是所謂「絕對特別可信 性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事 之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及 其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯 不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其 陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混 淆。經查：本件證人賴協昌於警詢時之陳述，雖係被告以外 之人於審判外之陳述，而經被告陳嘉宏之辯護人否認其證據 能力在卷，惟經本院多次依法傳喚並拘提，均無法使其到庭 ，有送達證書及拘票、拘提結果報告書在卷可稽〈見本院99 年度訴字第1387號卷（下稱訴字卷）第112 、193 、201 至 204 頁〉，足見證人賴協昌確係傳喚不到，本院調查賴協昌 警詢筆錄製作原因及過程之信用性，並斟酌其無不能自由陳 述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，而具有可信之特別情 況，且為證明犯罪事實之存否所必要，以之作為證據亦屬適 當，故認證人賴協昌前揭於審判外之陳述，依刑事訴訟法第 159 條之3 第3 款規定，具有證據能力。
二、證人吳順發、楊志勳、王淑婷、賴協昌於偵訊之證述，有證 據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，為刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 所明揭。檢察官在偵查中對被告以外之人所為偵查筆錄，性 質上固屬傳聞證據。惟刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權 ，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向 被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查 中向檢察官所為陳述已具結而為證述，除反對該項供述具有 證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」理由外，不 宜遽指該證人於偵查中向檢察官所為證述不具證據能力。證 人賴協昌、王淑婷、楊志勳、吳順發在檢察官面前製作之偵
訊筆錄均經具結（詳偵卷第59、70、77、85頁），而被告陳 嘉宏、吳妮娜及渠等之辯護人均未提及檢察官在訊問時有不 法取供情形，亦未釋明上開證人證述有何顯不可信情況。依 上規定，證人賴協昌、楊志勳、王淑婷、吳順發前述於偵查 中之證述，得作為本案證據使用。
三、被告陳嘉宏所有之門號0000000000號行動電話之監聽錄音， 係經法官依法核發通訊監察書後，員警執行通訊監察而得， 有本院99年度聲監字第1133號、99年度聲監續字第2061號通 訊監察書在卷可稽（見警一卷第43至44頁），核係依法所為 之監聽，尚無不法取證情事。又通訊監察錄音之譯文，僅屬 依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀， 但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所 得之證物；刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如 其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察 官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽 所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依 刑事訴訟法第165 條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶 或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之 譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟 關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供 當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法 院95年度台上字第295 號、94年度台上字第4665號判決要旨 參照）。本判決以下所引用之通訊監察譯文，取證程序未見 違法情事，已如前述，而檢察官、被告及辯護人對警方依監 聽錄音所製作之監聽譯文之真實性均不爭執，復經本院於審 判期日踐行提示並告以要旨、使其表示意見等程序並為辯論 ，亦應具證據能力。
四、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第15 9 條之5 規定甚明。本件以下所引用之其餘供述證據，屬被 告以外之人於審判外之陳述者，因檢察官、被告或辯護人未 於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得 時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法 進行調查、辯論，應均具證據能力，合先敘明。貳、實體部分：
一、訊據被告陳嘉宏坦承0000000000號行動電話為其所有使用，
並有將第二級毒品甲基安非他命交付予欲購毒之楊志勳、王 淑婷、賴協昌，且收取金錢情事，惟矢口否認有何販賣第二 級毒品犯行，辯稱：伊與賴協昌、王淑婷、楊志勳是合資購 買毒品，不是販賣云云；被告吳妮娜則坦承確有單獨販賣第 二級毒品甲基安非他命1 包予吳順發；及接聽00000000000 號電話，聯絡楊志勳至雅虎遊藝場拿取毒品，並於交付毒品 時在場；另接聽王淑婷欲購毒之電話後，告知被告陳嘉宏， 且於王淑婷抵達被告2 人住處時，電話告知王淑婷上樓等情 事，惟矢口否認有何共同販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊只 知道王淑婷、楊志勳要委託被告陳嘉宏調毒品，但不清楚他 們之間是轉讓或合資購買或販賣，伊沒有從中獲得好處，也 不知被告陳嘉宏有無從中獲得好處云云。經查： ㈠就被告2 人共同販賣第二級毒品予楊志勳、王淑婷部分： ⒈證人楊志勳於偵訊時結證稱：我有於99年5 月31日晚上9 點 半左右，在自由路的雅虎遊藝場，用2500元向被告陳嘉宏、 吳妮娜購買甲基安非他命，我是用0000000000及公用電話打 給被告陳嘉宏、吳妮娜，當天被告2 人都有出現，我去時被 告2 人就在遊藝場裡打電動，本次交易不是我先跟被告陳嘉 宏、吳妮娜雙方各自出資後再向其他人購買，是我單純向被 告2 人購買毒品等語（見偵卷第68至69頁），核其所證述之 購毒日期、時間、地點，與卷附證人楊志勳以00-0000000號 電話撥打被告2 人持用之0000000000號門號之監聽譯文（如 附表四編號2 ），所顯示證人楊志勳與被告吳妮娜之通話日 期、時間，及證人楊志勳向接聽電話之被告吳妮娜提及「已 經有錢了」、「要半個」後、被告吳妮娜即回答「過來雅虎 拿好了」等內容大致相符，並經證人楊志勳於偵訊時確認該 通話內容確為購買毒品無誤（見偵卷第68頁），是其上開證 詞應堪採信，足證被告陳嘉宏、吳妮娜確有共同販賣甲基安 非他命予楊志勳之行為。
⒉證人王淑婷於偵訊時證述：我有於99年6 月16日18時許，在 被告陳嘉宏、吳妮娜位於高雄市○○區○○街住處，以1000 元向陳嘉宏、吳妮娜購買甲基安非他命，提示之99年6 月16 日監聽譯文之內容，就是我向被告2 人購買毒品的通話，該 次與我通電話的是被告2 人，電話中提及「2 千7 」是因為 要還被告陳嘉宏上次（99年6 月8 日）向他購買安非他命的 錢1700（元），另外1000（元）是用來買甲基安非他命，我 是騎機車前往等語（見偵卷第83頁），復於本院審理中證稱 ：有向被告陳嘉宏買過毒品2 次，1 次在他延吉街的家，偵 查中所述時間、地點均實在，99年6 月16日去被告陳嘉宏延 吉街住處，是拿2700元給被告陳嘉宏，2700元包括買毒品的
錢及我要還的錢，監聽譯文中「一半」是指毒品的份量，「 一個」是指毒品1000元等語（見訴字卷第173 至177 頁）， 始終指證有於前揭時、地，向被告陳嘉宏、吳妮娜購買甲基 安非他命。徵諸王淑婷於99年6 月16日以0000000000號電話 撥打被告2 人持用之0000000000號門號之監聽譯文（如附表 四編號5 所示）中，亦如㈠⒈之證人楊志勳，使用「一半」 、「一個」等毒品暗語溝通，且證人王淑婷所述「本次交付 之2700元包括前次購買毒品之欠款」一節，與其另於99年6 月8 日以0000000000號與被告陳嘉宏持用之0000000000號門 號通話中，向被告陳嘉宏表示「下次再算」，嗣經本院於審 理中提示該監聽譯文並詢問其意，證人王淑婷答以：可能是 錢先欠著等語（見訴字卷第176 頁），相侔而合，有該監聽 譯文附卷可證（如附表四編號4 ④），堪認證人王淑婷前揭 證述情節屬實，即被告陳嘉宏、吳妮娜確有於99年6 月16日 共同販賣甲基安非他命予王淑婷。
㈡就被告陳嘉宏與綽號「宏仔」之人共同販賣第二級毒品予賴 協昌、被告陳嘉宏單獨販賣第二級毒品予王淑婷部分： ⒈證人賴協昌於警詢時證稱：我有向被告陳嘉宏買過甲基安非 他命，是用我持用之0000000000、0000000000號行動電話撥 打陳嘉宏的行動電話聯絡，99年6 月5 日下午13時37分許， 我有透過電話跟被告陳嘉宏（綽號愛買）購買0.9 公克甲基 安非他命，約在高雄市金獅湖附近保安宮交付，交易金額是 1500元，電話是被告陳嘉宏接聽，但毒品是綽號「宏仔」送 過來保安宮給我的等語（見警六卷第2 至3 頁），嗣於偵訊 時具結證言：我用0000000000、0000000000這2 支電話打給 被告陳嘉宏0000000000號行動電話買毒品，提示之99年6 月 5 日監聽譯文內容，是我於當天中午1 、2 點，在高雄市金 獅湖附近的保安宮，用1500元向被告陳嘉宏購買毒品甲基安 非他命，所提及的「半半」就是四分之一錢即0.9 公克的甲 基安非他命，該次是一個「阿宏」的小弟交付毒品給我（見 偵卷第57頁），核其前後所證，就交易時間、地點、毒品數 量、交付毒品之人、毒品價金等細節，均無出入之處，且與 如附表四編號1 所示之監聽譯文內容悉相合致，足徵其證述 應可信實，故被告陳嘉宏與綽號「宏仔」之人共同販賣第二 級毒品甲基安非他命予賴協昌一情，堪可認定。 ⒉證人王淑婷於偵訊時證述：我有於99年6 月8 日下午3 、4 時許，在高雄市○○街加油站，用2500元向被告陳嘉宏購買 甲基安非他命，我是以0000000000號電話撥打0000000000號 電話購買等語（見偵卷第82頁），復於本院審理中證稱：有 向被告陳嘉宏買過毒品2 次，其中1 次在加油站，偵查中所
述時間、地點均實在等語（見訴字卷第174 至176 頁），是 證人王淑婷前後就向被告陳嘉宏於上述時、地，以前揭代價 ，購買甲基安非他命等交易情節，所證皆為一致，應屬真實 可採，又證人王淑婷以其所使用之0000000000號行動電話， 於99年6 月5 日撥打被告陳嘉宏使用之0000000000號行動電 話，其通話內容確為聯絡購買毒品，亦據證人王淑婷於偵查 、本院審理中證述明確（見偵卷第82頁、訴字卷第176 至17 7 頁），並有如附表編號4 所示之監聽譯文在卷可憑，堪認 被告陳嘉宏亦有於99年6 月8 日販賣甲基安非他命予王淑婷 。
㈢就被告吳妮娜單獨販賣第二級毒品予吳順發部分： 此部分事實，業據被告吳妮娜於本院審理時坦承不諱，核與 證人吳順發於偵訊時之證述相符（見偵卷第74-76 頁），並 有如附表四編號3 門號0000000000行動電話之監聽譯文1 份 及扣案之0000000000號行動電話可資佐證，足認被告吳妮娜 此部分之自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。 ㈣被告陳嘉宏雖辯稱係與楊志勳等人合資購買毒品云云，惟買 賣與合資購買，乃顯然不同之二事，應無混淆之虞，且一般 合資購買，合資者必先談好各自出資額及應取得之比例，以 免事後發生爭執，然遍觀前述證人與被告陳嘉宏聯絡毒品交 易之監聽譯文（如附表四），其內容均未見有協議出資額、 比例之對話，反而均係楊志勳等人簡短表示欲購買之毒品數 量或金額，雙方即直接約定交易地點。又證人賴協昌、王淑 婷、楊志勳均業於偵訊時明確結證稱：是單純向被告陳嘉宏 購買毒品，不是與之事先約定各出資後再向其他人購買等語 （見偵卷第69、76、82頁），顯與被告陳嘉宏上開所辯相左 ，證人王淑婷於本院審理中就此復證陳：（被告陳嘉宏問： 2700元中，是否200 是要託我還賴協昌，另外2500是託我去 跟別人買毒品？）200 是託他還賴協昌沒錯，2500是託被告 陳嘉宏去買毒品，我只是託他幫我調一下，但我沒有跟他合 資，我到被告陳嘉宏住處後，是在他家把錢交給他，被告陳 嘉宏也是在他家把毒品交給我，錢交給他後，他沒有離開， 我不知道有無其他人進入他家等語（見訴字卷第176 、178 頁），可知被告陳嘉宏係在收受王淑婷所支付之毒品款項後 ，即當場將毒品交付王淑婷，並未有出外購買毒品之舉，益 見被告陳嘉宏所辯合資後再向「小隻」購買云云，係卸責之 詞，不足採信。至證人楊志勳於本院審理中固證稱：當時要 購買甲基安非他命，我知道陳嘉宏有朋友可以拿到毒品，所 以就拿錢過去雅虎遊藝場給陳嘉宏，當時他自己也要買，我 就託他一起買等語，惟其亦當庭證稱：「（問：有無印象在
電話中被告2 人說到要去跟朋友拿毒品才能拿給你？）沒有 。」、「（問：99年5 月31日當天你電話中或是你到遊藝場 後，陳嘉宏或吳妮娜有無提到你要出多少錢，他要出多少錢 去買毒品？）到遊藝場後，陳嘉宏說他也有錢，他沒有說他 要加多少。」、「（問：當天他有無買毒品？）他是說他身 上也有錢，多少錢我不清楚，我不知道他當天有無跟我一起 合資向『小隻』買毒品，因為他沒有告訴我」等語，則其既 不清楚被告陳嘉宏當天有無與其合資購買，其交付金錢前， 亦未與被告陳嘉宏就合資內容有所協議討論，顯然僅係單純 向被告陳嘉宏購取毒品，並無合資購買之意，是其於本院審 理時證稱委託被告陳嘉宏買毒品云云，顯係迴護之語，不足 採信。至被告陳嘉宏之辯護人雖再另舉案外人康民憲於偵訊 時證稱：有與被告2 人合購毒品等語為證（見偵卷第54頁） ，然被告陳嘉宏上開販賣毒品予賴協昌、王淑婷、楊志勳之 犯行，業經本院認定如上，而證人康民憲究非本案之當事人 ，與本案待證事實關連性薄弱，其與被告2 人之交易情形， 尚難據以證明被告2 人與其他購毒者之交易實情，況證人康 民憲於警詢亦未提及合資購買一情，僅稱有向被告2 人購買 毒品等語（見警八卷第1 至4 頁），所述前後不一，更難採 信，是縱其曾於偵訊時證稱有與被告2 人合資購買毒品，亦 不足為被告2 人有利之認定。
㈤按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客 觀之犯行為標準。凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其 所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助 他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要 件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪 ，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯〈最 高法院25上2253號判例意旨參照〉。以販賣毒品罪為例，從 事前聯絡毒品買賣，到事後交付毒品、收取毒品買賣價金等 行為，均屬販賣毒品罪之構成要件之行為，苟有參與其事， 即係分擔實行犯罪行為，自應負起共同販賣毒品罪責〈最高 法院98年度台上字第4234號判決意旨參照〉。準此，被告吳 妮娜就販賣毒品予楊志勳部分，既自承有接聽電話，與楊志 勳聯絡約定交付毒品地點，並一同前往交付毒品，其所為已 屬販賣毒品罪之構成要件行為。再由如附表四編號2 、5 之 監聽譯文所示，證人楊志勳、王淑婷均係直接以「一半」、 「半個」等毒品暗語向接聽電話之被告吳妮娜告知欲購買之 毒品數量，而被告吳妮娜對此毒品暗語，絲毫未見有何質疑 或不了解之處，甚且進而代為聯絡或直接約定毒品交易事宜 ，可見不論接聽0000000000號電話之人為被告陳嘉宏或吳妮
娜，欲購買毒品之人均可直接與之聯繫洽談毒品交易，則被 告2 人實已為一販毒之共同體，僅渠等內部各自分擔之工作 、責任（由被告吳妮娜接聽電話，被告陳嘉宏則負責取得、 交付毒品）有所不同而已，故被告吳妮娜就販賣毒品予楊志 勳、王淑婷部分，顯與被告陳嘉宏具有犯意聯絡而參與其中 ，均應與被告陳嘉宏共同負販賣毒品之罪責。從而被告吳妮 娜之辯護人辯以：被告吳妮娜就楊志勳、王淑婷部分，僅構 成幫助犯，洵非的論。
㈥按毒品海洛因及安非他命，本無一定之公定價格，是其各次 買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之 深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需 求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估 ，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販 賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式， 亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同， 並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻 明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品 非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘 非有利可圖（原審判決似只論毒品海洛因部分），絕無平白 甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確 另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買 進、賣出之差價，而遽認其無營利之意思，或阻卻販賣犯行 之追訴。查被告陳嘉宏、吳妮娜均為智識正常之成年人，對 於毒品安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警 機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚 稔，而被告2 人與其所交付毒品之人間，均僅屬一般交往， 倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典而僅依購 入價格轉售或代購之理？是被告2 人主觀上均具有營利之意 圖，至為灼然。
㈦綜上所述，被告陳嘉宏、吳妮娜確有犯罪事實欄所載犯行， 事證明確，渠等上開所辯，均係犯後卸責之詞，均不足採信 ，本案事證明確，被告陳嘉宏、吳妮娜上開販賣第二級毒品 之犯行，均堪認定。至於檢察官雖另聲請傳訊證人賴協昌， 經本院合法傳、拘均未到，有送達證書、拘票、報告書在卷 可憑（見訴字卷第112 、193 、201 至204 頁），本院認依 卷內現存之證據已足以認定被告陳嘉宏之犯罪事實，故認無 調查之必要，附此敘明。
參、論罪科刑部分：
一、核被告陳嘉宏如附表一、二所為，被告吳妮娜如附表一、三 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級
毒品罪。被告陳嘉宏與被告吳妮娜就附表一所示之販賣第二 級毒品犯行、被告陳嘉宏與真實姓名年籍不詳之綽號「宏仔 」之成年男子就附表二編號1 所示之販賣第二級毒品犯行， 分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告吳妮娜有 如事實欄所載之犯罪科刑、執行情形，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1 份在卷可憑，其受徒刑之執行完畢後，5 年內 故意再犯本件有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，除無期徒刑 部分不得加重外，有期徒刑及罰金部分應依刑法第47條第1 項規定，各加重其刑。爰審酌被告2 人均有施用毒品前科， 有臺灣高等法院被告前案記錄表2 份在卷可參，應知毒品對 人身心戕害之嚴重性，竟罔顧他人健康而販賣第二級毒品甲 基安非他命以牟取利益，危害社會匪淺，所為自不宜輕縱， 惟念渠等各次販賣數量不多，所得價款不高，且就販賣之分 工、層級而論，被告陳嘉宏情節居於主導地位、被告吳妮娜 則扮演協助接聽電話等從屬角色，另斟酌被告陳嘉宏犯後否 認犯行，被告吳妮娜坦承部分犯行等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑。復考以販賣毒品罪，係行為人以意圖營利之 目的，將毒品販入或賣出而者言，是於行為人犯行遭發覺前 ，可能因產生犯罪動機之情狀（如缺錢花用、販售圖利）仍 存、聯絡販賣之機會未消失，而多次實施販賣之犯罪行為以 牟利，又因刑罰兼具「報應主義」及「預防主義」之雙重目 的，故於量刑之時，應同時衡酌上開2 項目的妥適決之，職 是，於販賣毒品之犯罪中，要難僅以行為人犯罪次數，作為 定其應執行刑之唯一標準，而應考量行為人犯罪時間之密接 性、是否曾遭發覺犯行而仍未停止犯罪、需多久執行時間而 得期待其日後不再為此種犯罪等個人情狀，定其應執行刑， 以符刑法定執行刑規定之立法精神，據此參酌本件被告陳嘉 宏、吳妮娜單獨及共同販賣第二毒品甲基安非他命之次數， 雖各達4 次、3 次，然各次犯行均在99年5 、6 月間，未曾 遭發覺犯行，前均僅有施用毒品前科等情，爰分別定其應執 行之刑如主文所示。
二、末按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危 害防制條例第17條第1 項固定有明文，惟所謂「供出毒品來 源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸 如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等， 使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲 者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查 犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上 須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「
指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減 刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員 已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人 ，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後 且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法 院97年度台上字第1475號判決參照）。本案被告陳嘉宏供出 之毒品來源「小隻」，其販毒之犯行業據警方合理懷疑並展 開監聽，且被告陳嘉宏為警查獲後，僅供稱毒品來源係綽號 「小隻」之男子，並未提供具體姓名、年籍、住居所等足資 識別、查證之資料，故尚無查獲「小隻」等情，有其警詢筆 錄1 份、本院公務電話記錄及本院99年聲監字第001621號通 訊監察書各1 紙在卷可證（見警二卷第1 至2 頁、訴字卷第 158 至159 頁），顯見被告此一指認，與前揭減刑之規定未 符，自無該條文之適用，附此敘明。
三、又毒品危害防制條例第17條第2 項雖規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，惟訴訟 程序中被告之供述意旨，應就全部筆錄內容及訴訟文書加以 觀察闡釋其真意，不能拘泥於所用之個別文字（最高法院99 年度台上字第339 號判決意旨參照）。本件被告陳嘉宏雖於 99年10月1 日準備程序中，陳稱：「承認有起訴書附表編號 1 、2 所述的犯罪事實（按：即販賣甲基安非他命予賴協昌 、楊志勳部分）」等語，惟其旋解釋道：伊跟賴協昌、楊志 勳的毒品來源都是「小隻」，伊跟他的關係較好，去購買會 比較便宜，所以伊會與賴協昌、楊志勳等人湊到2500元，再 由伊出面向「小隻」買後分配，伊沒有賺取差價等語（見訴 字卷第52、53頁），有該次準備程序筆錄可稽（見訴字卷第 52 、53 頁），是其真意僅係承認在合資購買之前提下，有 交付毒品予賴協昌、楊志勳並收取代價，並未自白販賣毒品 營利之事實，故尚難認其係自白犯販賣第二級毒品罪，加以 其於後續審判中，均否認犯罪（見訴字卷第117 、171 、21 2 頁），是其審判中從未自白，自無毒品危害防制條例第17 條第2 項減輕其刑之適用，併此敘明。
四、再檢察官雖以被告陳嘉宏所為對社會大眾身體健康危害甚鉅 ，販賣之對象不在少數，且偵查、審判中飾詞狡辯，顯無悔 意，另被告吳妮娜所涉、參與情節較輕，然所為對仍對社會 大眾健康危害甚鉅，就被告陳嘉宏部分，求處無期徒刑，就 被告吳妮娜所犯3 罪，各求處有期徒刑7 年，合併執行21年 ，固非無因，惟本院審究上揭各情，認檢察官求處之刑，尚 嫌過重。另被告吳妮娜之辯護人雖以被告吳妮娜涉案之情節 輕微、坦承犯行等事由，請求適用刑法第59條規定酌減其刑
，然刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至情節輕微及被告無 前科、素行端正、子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科 刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字 第899 號、45年台上字第1165號、28年上字第1064號判例意 旨參照）。被告吳妮娜於本院審理中已自承因身為被告陳嘉 宏之女友，始為之接聽電話、聯絡毒品交易，而其平日施用 之毒品，均由被告陳嘉宏無償提供等情（見訴字卷第59頁） ，可知其係基於感情、可免費獲取毒品以施用等考量，而與 被告陳嘉宏共犯販賣毒品犯行，雖其乃居於犯罪從屬、受支 配之地位，然情節輕微與否究非刑法第59條酌減之事由，已 如前述，而被告吳妮娜犯罪之動機、原因、環境，尚無何在 客觀上足以引起一般同情之處，實無適用該條酌減其刑之餘 地。辯護意旨此部分所指，尤難憑採。
五、沒收部分：
㈠按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪，準此，就查獲之剩餘毒品，自只能於最後一 次販賣毒品罪項下宣告沒收銷燬，尚不得於各次販賣毒品罪 項下，均宣告沒收銷燬（最高法院99年度台上字第662 號判 決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯 第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收 之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償 之。但該條項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯 人與否，沒收之」明文，自屬相對沒收主義立法。是其應沒 收之物，應以屬被告所有者為限（95年度台上字第305 號判 決參照）。其次，共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂 行其犯意實現，本於責任共同原則，有關沒收部分，對於共 犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（91年度台上字 第5583號判決參照）。此外，共同正犯之犯罪所得為新臺幣 時，係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵 償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同 正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不 得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知 沒收，此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（95年度台 上字第925 號、94年度台上字第742 號判決參照）。 ㈡被告陳嘉宏、吳妮娜為警查獲時，在渠等身上分別扣得之白 色結晶各1 包，為渠等各自所有，業據被告2 人供陳在卷（
見訴字卷第20、24頁），又該2 包白色結晶經送高雄市立凱 旋醫院檢驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗 前淨重分別為1.288 公克、0.129 公克，驗後淨重分別為1. 27 8公克、0.119 公克），有該醫院出具之濫用藥物成品檢 驗鑑定書2 紙在卷可稽（見本院訴字卷第135 至136 頁）， 自屬查獲之第二級毒品無訛，而上開毒品既為被告2 人分別 單獨所有，即應在被告陳嘉宏、吳妮娜各自所犯最後一次販 賣第二級毒品罪名項下（被告陳嘉宏部分為附表二編號2 、 被告吳妮娜部分為附表三），依毒品危害防制條例第18條第 1 項前段規定，分別宣告沒收銷燬。另包裝毒品之包裝袋各 1 只，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與 必要，應視同毒品，一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒 品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，附此敘明。 ㈢扣案之0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），為被 告陳嘉宏所有，供其本身及與被告吳妮娜分別聯絡如附表一 、二毒品交易所用，業據被告陳嘉宏於本院審理時供承明確 （見本院訴字卷第233 頁），並有前述監聽譯文在卷可證， 是就該行動電話部分，應依上述規定沒收。至於附表一部份 基於共犯責任共同原則，亦應就與被告吳妮娜共犯之罪部分 （事實一部分），在共犯即吳妮娜所犯該罪項下宣告沒收。