臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度簡上字第620號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳潮葦
上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院高雄簡易庭中華民國99年
10月26日99年度審簡字第3808號所為第一審簡易判決（起訴書案
號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第32748 號），提起上
訴及移送併案審理（併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度
偵字第33701 號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條 第1 項及第159 條之5 第1 項分別定有明文。本判決所引用 之證據，其中屬於傳聞證據之部分，均經本院依法踐行調查 證據程序，當事人於審判程序亦同意作為證據，本院審酌證 據資料作成時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據 應屬適當，皆有證據能力。
二、本案經審理結果，認第一審簡易判決認事用法均無違誤，量 刑亦屬妥適，應予維持，並引用附件第一審簡易判決書（含 起訴書）記載之事實及理由。
三、上訴暨併辦意旨略以：除本件起訴書所載犯罪事實外，被告 陳潮葦另坦承自民國98年8 月底至同年10月中旬擔任詐欺集 團車手工作，聽從真實姓名、年籍不詳綽號「雄哥」、「羽 哥」（另綽號「小庭」）之成年男子指示，屢次前往高雄市 ○○路空軍一號客運站，領取由「雄哥」等詐欺集團成年成 員所取得之人頭帳戶存摺、提款卡、密碼等物，除測試該等 人頭帳戶是否已列為警示帳戶而無法使用外，並依「雄哥」 等人之電話指示，於如附表二所示之時地，將上開詐騙集團 成員以在網路上刊登不實販售商品廣告，或以電話佯裝被害 人之友人而借款，抑或以電話向被害人謊稱網購設定錯誤需 更正等方式，誘使如附表一所示之被害人陷於錯誤，而於如 附表一所示時間匯入如附表一所示人頭帳戶之款項領出，轉 匯至「雄哥」等詐欺集團成年成員所指定之帳戶，被告並可 於每次提領上揭詐得款項時，從中扣除新臺幣（下同）1 、
2 千元牟利，每月約可獲利2 至3 萬元等情，而前揭犯行核 與原審認定之犯罪事實具有集合犯或接續犯之關係，為同一 案件，應為本案起訴效力所及，原審未及審酌，難認允當， 為此請撤銷原判決，另為適當之判決等語，並將此部分之查 證資料移送本院併辦。
四、經查：
㈠刑法上所稱之「集合犯」，係指立法者於所制定之犯罪構成 要件中，本即預定有數個同種類行為反覆實行之犯罪而言。 客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要 手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通 念等；主觀上則視該反覆實行之行為是否出於行為人之一個 犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷是否為「集合犯」。 而刑法上所謂之「接續犯」，則係指行為人以單一之決意， 於同時、同地或密切接近之時、地接續實施侵害同一法益之 數行為，而各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念 ，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數 個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理 者而言。又刑法已於94年2 月2 日修正公布，刪除該法第56 條所定連續犯之規定，並自95年7 月1 日施行。揆諸該次刑 法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者， 均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑 罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之 本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」、 「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸 毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理 之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委 由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於 合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之 犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」，即意 在將原應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律 效果之原貌；對於部分習慣犯，則補充「接續犯」或「包括 上一罪」之概念，限縮數罪併罰規定之適用，以維持刑罰公 平原則，使罰當其罪（最高法院98年度臺上字第7513號判決 要旨參照）。基此，基於概括犯意連續多次詐欺多個被害人 之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，固可依連續犯論 以一罪，惟自刑法修正後，除認應合於集合犯、接續犯等實 質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性 ，自應併合處罰。是對於行為人反覆實行之犯罪行為，是否 為集合犯或接續犯而論以單純一罪，解釋上自應從嚴謹慎認 定，否則將有失刪除連續犯之修法本旨，亦有違刑罰公平之
原則，當非刑法上開修正之本意。
㈡本件併案意旨書所載被告與詐欺集團其他成年成員所共同實 施之詐欺犯行，經核難認係本質上具有反覆、延續實行之特 徵，而為立法者於構成要件上所預定為複數之同種行為反覆 實施之犯罪態樣，自不得依集合犯之概念，與起訴書所載犯 罪事實論以一罪；又觀以併案意旨書所載被告與詐欺集團其 他成年成員之共同詐欺犯行，其如附表一所示之被害人有數 人，與本案起訴書所載之被害人復不相同，應係侵害數不同 之法益，而如併案意旨書附表一所示之犯罪時間，復均與本 案起訴書所載犯罪時間相隔有將近1 個月之久，難認在時間 上極為密接，各次詐欺犯行間獨立性尚屬薄弱，應認皆係被 告等詐欺集團成年成員基於個別之共同犯意所違犯者，自不 應將該等詐欺犯行全體包括地評價為一罪，以免前開刑法刪 除連續犯規定藉以避免衍生鼓勵犯罪之弊，致使國家刑罰權 之行使發生不合理現象之立法目的無從實現。
㈢綜上所述，本院認併案事實與起訴事實間，非屬集合犯及接 續犯之實質上一罪關係，併案事實即非起訴效力所及，本院 依法無從併予審究，檢察官以原審判決未及審酌併案部分之 犯罪事實為由，提起上訴，為無理由，應予駁回，爰判決如 主文所示，並將併辦部分退回檢察官另為適法之處理。據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368條、第364條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官陳筱茜到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
刑事第十五庭 審判長法 官 莊珮君
法 官 王俊彥
法 官 許勻睿
本件不得上訴。
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
書記官 王芷鈴
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│附表一 │
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│編號│被害人│ 詐騙日期 │ 被騙金額 │被害人所匯入之帳號 │
│ │ │ （民國） │（新臺幣）│ │
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│1 │楊憶梅│98.10.18. │9,025元 │里港三和路郵局帳號00│
│ │ │ │ │000000000000號帳戶，│
│ │ │ │ │戶名張文亮。 │
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│2 │蕭信介│98.10.19. │2,000元 │同上。 │
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│3 │林宏祐│98.10.19. │3,200元 │同上。 │
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│4 │方冠中│98.10.19. │2,370元 │同上。 │
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│5 │王榕晟│98.10.19. │2,300元 │同上。 │
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│6 │徐子峰│98.10.21. │72,000元 │第一銀行帳號00000000│
│ │ │ │2,000元 │068 號帳戶，戶名熊奕│
│ │ │ │20,000元 │閔。 │
│ │ │ │23,000元 │ │
│ │ │ │1,000元 │ │
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│7 │陳麗梅│98.10.21. │118,000元 │同上。 │
│ │ │ │ │ │
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│8 │林櫻花│98.10.21. │50,000元 │同上。 │
│ │ │ │ │ │
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│9 │黃逸群│98.10.21. │29,989元 │京城銀行臺南分行帳號│
│ │ │ │ │000000000000號帳戶，│
│ │ │ │ │戶名郭耿豪。 │
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│附表二 │
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│編號│提款時間、金額、ATM地點 │提款帳號 │
│ │（民國）（新臺幣） │ │
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│1 │98.10.18.提領9千元、7千 │里港三和路郵局帳號000000000000│
│ │元，ATM 地點：高雄市。 │80號帳戶，戶名張文亮。 │
│ ├────────────┤ │
│ │98.10.19.提領7千元、4千 │ │
│ │元、2千元、6千元、7千元 │ │
│ │、1萬元、4千元、2千 元、│ │
│ │3千元、1,200元、3千元、 │ │
│ │1千元。 │ │
│ │ATM地點：高雄市。 │ │
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│2 │98.10.21.提領2萬元、2 │第一銀行帳號00000000000 號帳戶│
│ │萬元、2萬元、1萬4千元。 │，戶名熊奕閔。 │
│ │ATM 地點：高雄市鳳山區青│ │
│ │年路二段201 號。 │ │
│ ├────────────┤ │
│ │98.10.21.提領2萬元 │ │
│ │ATM 地點：高雄市鳳山區中│ │
│ │山西路105 號。 │ │
│ ├────────────┤ │
│ │98.10.21.轉出2萬4千元至 │ │
│ │郭耿豪帳戶，ATM地點：高 │ │
│ │雄市鳳山區○○○路248號 │ │
│ │。 │ │
│ ├────────────┤ │
│ │98.10.22.提領2萬元、2 │ │
│ │萬元，ATM 地點：高雄市鳳│ │
│ │山區○○路3-4 號。 │ │
│ ├────────────┤ │
│ │98.10.22.提領2萬元、1萬 │ │
│ │元，ATM地點：高雄市苓雅 │ │
│ │區○○○路90號。 │ │
│ ├────────────┤ │
│ │98.10.22.提領1萬元，AT │ │
│ │M地點：高雄市苓雅區青年 │ │
│ │一路261號。 │ │
│ ├────────────┤ │
│ │98.10.23.提領8千元， │ │
│ │ATM 地點：高雄市鳳山區光│ │
│ │復路一段193號。 │ │
│ ├────────────┤ │
│ │98.10.23.提領2萬元、8千 │ │
│ │元，ATM 地點：高雄市鳳山│ │
│ │區○○路351號。 │ │
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│3 │98.10.22.轉出2萬4千元， │京城銀行臺南分行帳號0000000000│
│ │ATM 地點：高雄市鳳山區中│02號帳戶，戶名郭耿豪。 │
│ │山西路248號。 │ │
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