臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度易字第946號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 溫寶英
宋長祥
上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第
35036號），本院判決如下:
主 文
溫寶英共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
宋長祥部分公訴不受理。
事 實
一、宋長祥（於民國99年8 月13日死亡，另為公訴不受理，詳如 後述）為宋韋辰（原名宋滿祥、宋昌錦）之胞弟。宋長祥與 宋韋辰及宋福祥曾於92年9 月29日及97年3 月17日，就其等 之父親宋永榮之遺產簽訂分割協議書，約定宋長祥應將宋永 榮登記於其名下，坐落在高雄縣美濃鎮○○段123 地號、面 積2185.9 9平方公尺、權利範圍4 分之1 之土地（下稱「系 爭土地」），移轉各16分之1 之應有部分予宋韋辰及宋福祥 （下稱「上開分割協議」）。後因宋長祥拒不履行上開分割 協議之約定，宋韋辰乃於97年7 月31日向本院民事庭提起履 行協議之訴訟，並經本院於97年12月16日以97年度旗簡字第 218 號判決宋長祥敗訴確定在案。詎宋長祥為逃避宋韋辰之 請求履行，竟與溫寶英共同基於使公務員登載不實之偽造文 書犯意聯絡，明知宋長祥並未向溫寶英借貸新臺幣（下同） 120 萬元，仍於97年10月16日為通謀虛偽意思表示（起訴書 誤載為97年10月21日），持相關設定最高限額抵押權之證明 文件，前往高雄縣美濃地政事務所辦理系爭土地之最高限額 抵押權設定事宜，使不知情之地政機關公務員於97年10月21 日登載上開不實事項於職務上所掌管之土地登記公文書，致 生損害於地政機關管理不動產登記資料之正確性及宋韋辰。 嗣經宋韋辰察覺有異，而悉上情。
二、案經宋韋辰訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、被告溫寶英部分：
壹、證據能力部分：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴 訟法第159條之5第1項定有明文。本案被告溫寶英及檢察官 均對本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，同意作
為本案證據使用，本院審酌各該證據作成之情況，並無不法 取供等非任意性情況，認為適當，爰依上開規定作為證據。貳、實體部分：
一、訊據被告溫寶英否認有使公務員登載不實之犯行，辯稱：設 定本件最高限額抵押權時宋長祥向我借款120萬元，所以才 在系爭土地設定最高限額抵押權登記，本件設定並非不實在 等語。然查：
㈠、宋韋辰依上開分割協議於97年7月31日向本院民事庭提起訴 訟，並經本院於97年12月16日以97年度旗簡字第218號判決 宋長祥敗訴確定，又被告溫寶英與被告宋長祥於97年10月16 日將被告宋長祥所有之系爭土地設定以被告宋長祥為債務人 、被告溫寶英為債權人，最高限額120萬元之抵押權，地政 機關人員於97年10月21日將前開情事登載於土地登記簿上一 節，有97年度旗簡字第218號民事判決、確定證明書、抵押 權設定登記申請書及土地登記第二類謄本在卷足稽（見本院 98年度訴字第917號民事卷宗影卷【下稱民事一審卷】第9至 12、38至42頁），且為被告溫寶英肯認無訛，此部分事實至 屬明確。
㈡、被告溫寶英固以前詞置辯，惟被告溫寶英就本案借款之過程 ，最初於本院98年度訴字第917 號民事事件（下稱民事一審 事件）具狀陳稱：被告宋長祥係於88年6 月5 日、89年3 月 2 日、90年6 月10日、93年4 月10日、94年10月5 日分別向 其借款10萬元、30萬元、30萬元、20萬元、30萬元，共計12 0 萬元，並分別書立上開金額之借據5 紙及簽發同額之5 張 本票予其收受（見民事一審卷第47頁）；嗣於民事一審事件 準備程序中改稱：宋長祥係自85年間陸續向其借款，每次借 款3 至5 萬元不等，共計120 萬元，因宋長祥之前並沒有簽 發本票，後因借款越來越多，乃自88年6 月間起要求宋長祥 簽發本票5 紙予其收執等語（見民事一審卷第62頁以下筆錄 ）。另於該案上訴後，於臺灣高等法院高雄分院98年度上易 字第251 號民事事件（下稱民事二審事件）庭訊時稱被告宋 長祥借款之時間為88年間（見民事二審卷第34頁）。故被告 溫寶英所述之借款時間、借款之次數及數額前後不相一致， 其所述是否可信，已非無疑；再就本件借款當時有無簽發借 據一節，被告溫寶英於民事二審事件98年10月22日準備程序 時稱：我們之間借款沒有收據等語（見民事二審卷宗第34頁 ），嗣於本院99年7 月19日審理時供稱：有借據，宋長祥還 錢給我後，我將借據交給證人林文連等語（見本院卷第57頁 ）；又就如何還款一節，被告溫寶英於民事二審事件98年10 月22日準備程序時稱：宋長祥總共欠我130 多萬元，最近還
我100 多萬元，尚欠14萬多元，宋長祥是給付現金給我等語 （見民事二審卷宗第34、35頁），後於本院99年11月15日審 理時改稱：民事二審事件98年10月22日準備程序開庭時宋長 祥已經賣了土地，但還沒有匯錢給我等語（見本院第139 頁 ），是被告溫寶英就被告宋長祥於98年10月22日前是否還款 100 多萬元一節，前後陳述亦不一致；再者，被告溫寶英於 99年8 月16日刑事答辯狀稱：宋長祥於98年11月16日以轉帳 存入方式，將25萬元存入被告溫寶英所設立合作金庫商業銀 行美濃分行（下稱合作金庫美濃分行）帳號0000-000-00000 0號帳戶，另以現金存入方式，將86萬1000元存入被告溫寶 英上開帳戶等語（見本院卷第84頁），然本院就上開25萬元 係由何人轉帳存入一節函詢合作金庫美濃分行，該行於99年 8 月26日以合金美字第0990002935號函並檢附上開25萬元傳 票明細回覆本院，依傳票明細所載上開款項係被告溫寶英自 行轉帳存入並非被告宋長祥，有該函及傳票明細在卷足稽（ 見本院卷第102 、103 頁）；再觀諸被告溫寶英所提上開兩 筆款項存入時間係於98年11月16日，亦與其於民事二審事件 98年10月22日準備程序稱被告宋長祥已於98年10月22日前還 款100 多萬元一節不符；另被告溫寶英就被告宋長祥係以現 金或轉帳還款一節，於上開民事二審事件先稱被告宋長祥均 以現金還款，然於上開答辯狀卻稱被告宋長祥將25萬元以轉 帳存入方式還款，所陳前後亦不相符；再就本件借款利息如 何計算一節，被告溫寶英於本院99年7 月19日審理時供稱月 息1 分等語（見本院卷第54頁），惟本件抵押權設定登記申 請書所記載利息卻為年息百分之5 （見民事一審卷宗第42頁 ），被告溫寶英所陳利息之計算與上開申請書所載內容亦不 相符，是被告溫寶英就本件借款、還款過程及利息約定，所 陳前後歧異且與卷附上開資料不符甚明；復被告溫寶英本院 審理時供稱：我有在作放款業務等語（見本院第54頁），而 依被告溫寶英上開所陳，其既有從事放款業務，理應就貸放 款項資金往來情形詳加記錄，然其於偵查中卻稱沒有記帳資 料可提出等語（見偵查卷第36頁），且被告溫寶英於97年10 月16日申請本件最高限額抵押權設定前，寧捨書面憑據及留 存紀錄之銀行帳戶不用，反擇以現金交付？益顯其等間借貸 之疑竇及不合常情。是被告溫寶英抗辯於本件設定最高限額 抵押權時，其與被告宋長祥間有120 萬元借貸關係云云，顯 係卸責之詞，不足採信。
㈢、又查，被告宋長祥、溫寶英於97年10月16日申請本件最高限 額抵押權登記，係於告訴人宋韋辰乃於97年7 月31日向本院 民事庭提起97年度旗簡字第218 號訴訟後約2 個多月，二者
之時間相近，參酌被告宋長祥拒不履行上開分割協議，及緊 接於宋韋辰起訴請求履行上開分割協議後即設定本件抵押權 ，及上開㈡與常情有違之異常情形等情狀，堪認被告宋長祥 、溫寶英應確實係為妨害告訴人宋韋辰之所有權，而為本件 抵押權設定之通謀虛偽意思表示。
㈣、證人即被告宋長祥於本院99年7 月19日審理時雖證稱其自85 開始向被告溫寶英借錢，共借款200 多萬元，利息1 分計算 ，賣土地及向農會貸款來還款，尚未完全清償，借款當天有 開本票給被告溫寶英等語（見本院卷第60、61、63頁），惟 證人即被告宋長祥就本件借款金額之數額、是否清償完畢及 借款當天有無開本票擔保之證述，與被告溫寶英所供稱借款 金額為130 多萬元、借款已清償完畢及借款當天並未開本票 等節並不相符；再者，被告宋長祥向高雄縣美濃鎮農會貸款 之時間為98年6 月26日，有高雄縣美濃鎮農會陳報狀附卷足 稽（見本院卷第105 頁），上開貸款時間與被告溫寶英所稱 被告宋長祥98年11月18日之還款時間相隔4 個多月，是被告 宋長祥證述上開貸款係為用來清償本件債務之用亦啟人疑竇 ；再參以本院98年度訴字第917 號民事判決認定被告2 人上 開債權不存在，被告2 人就上開判決上訴後，嗣於98年10月 22日撤回上訴確定等情，有該民事判決及確定證明書在卷足 稽（見民事二審卷第21至23、42頁），而依被告溫寶英於偵 查中所提被告宋長祥民事調解聲請狀更記載「兩造自感理虧 ，在98年10月22日撤回上訴」等語（見偵卷第76頁），益徵 本件最高限額抵押設定係屬虛偽，至被告宋長祥於本院中雖 證稱有向被告溫寶英借款云云，然上開證詞顯屬迴護共犯同 時卸免己身罪責之詞，委難採信。
㈤、另證人溫鳳英於本院審理時雖證稱：被告宋長祥有向被告溫 寶英借款，利息1 分，月初收利息我都在場等語（見本院卷 第67頁），惟被告宋長祥於民事一審事件98年7 月21日言詞 辯論時稱：我每個月的15日到20日及月底，都有給他利息， 每個月給兩次等語（見民事一審卷第89頁），被告宋長祥與 證人溫鳳英就收取利息日期及次數均不相符，是證人溫鳳英 上開證述，應係事後迴護之詞，難予憑信。又證人陳貴芳、 劉達賢於本院審理時證述其就被告2 人金錢往來情形並未親 眼目睹，是聽溫鳳英或溫寶英所述等語（見本院卷第33、37 頁），故證人溫鳳英、陳貴芳、劉達賢前開所述自難作為被 告溫寶英有利之認定。是證人溫鳳英、陳貴芳、劉達賢之證 述內容，不足以動搖本院基於前開積極證據所認定之事實， 另民事一審卷所附被告宋長祥存摺明細雖有被告溫寶英於98 年3 月17日、同年月20日存入8 萬元、2 萬元之紀錄（見民
事一審卷第60頁），然上開款項係告訴人宋韋辰於97年7 月 31日向本院民事庭提起上開履行協議訴訟後所存入，且被告 宋長祥於偵查中及民事一審事件均供稱被告溫寶英借款都是 拿現金給他等語（見偵卷第35頁、民事一審卷第88頁），是 上開2 筆資金明細亦難認係基於借貸所為或被告2 人於97年 10月16日申請最高限額抵押權設定時被告2 人間120 萬元之 借貸往來明細，而難為有利被告溫寶英認定之佐憑。㈥、綜上所述，本案被告2 人間並無本件借貸之事實，被告溫寶 英共同使公務員登載不實之犯行，事證明確，應依法論罪科 刑。
二、按抵押權係指對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不 動產，得就賣得價金受清償之權，最高限額抵押權雖與一般 抵押權不同，即不以先有被擔保債權存在為必要，惟若彼此 間自始自終均無債權債務存在，而當事人以他種目的逕向地 政事務所為抵押權設定，仍非法之所許。是核被告溫寶英所 為，係犯刑法第214條使公務員登載不實罪。被告溫寶英與 被告宋長祥間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正 犯。爰審酌被告溫寶英與被告宋長祥虛以借款為由就系爭土 地虛偽設定抵押權登記，使公務員將該不實事項登載於其職 務上所掌之土地登記簿，損及地政機關管理土地登記之正確 性，所為自屬非是，暨被告溫寶英所參與分擔之情節及被告 溫寶英犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知 易科罰金之折算標準，以資懲儆。
乙、被告宋長祥部分
壹、公訴意旨係以：被告宋長祥為告訴人宋韋辰之胞弟。被告宋 長祥與宋韋辰及宋福祥曾於92年9月29日及97年3月17日，就 告訴人等人之父親宋永榮之遺產簽訂分割協議書，約定宋長 祥應將宋永榮登記於其名下，權利範圍4分之1之系爭土地， 移轉各16分之1之應有部分予宋韋辰及宋福祥。後因被告宋 長祥拒不履行上開分割協議之約定，宋韋辰乃於97年7月31 日向本院民事庭提起履行協議之訴訟，並經本院於97年12月 16日以97年度旗簡字第218號判決被告宋長祥敗訴確定在案 。詎被告宋長祥為逃避告訴人之請求履行，竟與被告溫寶英 共同基於使公務員登載不實之偽造文書犯意聯絡，明知被告 宋常祥並未向被告溫寶英借貸120萬元之金錢，仍於97年10 月21日為通謀虛偽意思表示，持相關設定最高限額抵押權之 證明文件，前往高雄縣美濃地政事務所辦理係爭土地之最高 限額抵押權設定事宜，使不知情之地政機關公務員登載上開 不實事項於職務上所掌管之土地登記公文書，致生損害於地 政機關管理不動產交易資料之正確性及宋韋辰。因認被告宋
長祥涉犯刑法第214條使公務員登載不實罪嫌云云。貳、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，而不受理之判決，得 不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第5 款、第307 條 分別定有明文。經查：被告宋長祥業於99年8月13日死亡， 此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，並經本院依職 權查詢被告宋長祥個人除戶資料查詢結果核閱屬實。揆諸前 揭說明，爰不經言詞辯論，逕為不受理判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299第1項前段、第303條第5款、第307條，刑法第28條、第214條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 6 日
刑事第十九庭 法 官 吳芝瑛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 12 月 6 日
書記官 林麗文
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第214條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。