臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上訴字第四九О號
上 訴 人
被 告 甲○○
選任辯護人 鄭國安律師
陳炳彰
吳麗珠
右上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第八二○號，中華
民國九十一年二月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九
年度偵字第二七九八九號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於殺人未遂及定執行刑部分均撤銷。
甲○○傷害人之身體，處有期徒刑貳年陸月。
其他上訴駁回。
甲○○第二項所處之刑，與前項上訴駁回部分所處有期徒刑捌月，應執行有期徒刑參年。
事 實
一、緣甲○○與乙○○、李英奇、歐昆達、陳施美麗等五人均係設於高雄縣鳳山市○ ○街一二五巷二六號「熱全企業有限公司」（以下簡稱「熱全公司」，負責人為 歐昆達）股東，甲○○並負責該公司收取帳款等業務之執行，為從事業務之人， 竟意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，先後於民國八十九年八月及十月間 ，分別向該公司客戶光榮行、德昌行收取貨款新臺幣（下同）九萬六千五百元之 支票一張及十一萬六千一百六十元後，對於此業務上所持有之公司貨款悉數侵占 入己，挪為己用，致生損害於熱全公司之利益。迄於八十九年十月二十六日，熱 全公司股東乙○○發現甲○○擅自挪用款項情事，乃與公司代表人歐昆達、股東 李英奇及甲○○等人共同協議：自八十九年十一月起，以扣抵甲○○每月應領取 之薪資及代位收取李英奇每月應繳納給甲○○之互助會會款七萬四千二百元等方 式，為熱全公司所損失上開貨款取償。惟甲○○於八十九年十一月九日，仍欲向 李英奇收取該月份會款，獲知李英奇會款已遭乙○○為熱全公司所收取，竟心生 不滿而起怨懟，旋於八十九年十一月十日上午九時三十分許，在熱全公司設於高 雄縣仁武鄉○○○路二○五之六號Ａ棟工廠之辦公室內，基於傷害之故意，右手 持長棍狀之鈍器自乙○○後方揮棍毆打乙○○，第一下打中左耳太陽穴，第二下 因乙○○用手阻擋而打中手掌虎口及頭部，乙○○當場不支倒地後，甲○○繼續 毆打乙○○四肢，致乙○○受有（雙手）兩側尺骨骨折、（雙腳）兩側脛骨開放 性骨折、腓骨骨折、顳骨骨折合併微量蛛網膜下腔出血、頭部外傷併顱內、腦內 出血及左耳膜破裂等傷害。甲○○洩憤後將鈍器藏匿，嗣公司負責人歐昆達入內 ，發現乙○○倒地受傷，除責問甲○○外，並命甲○○報警（甲○○報警僅稱該 地有人打架受傷，並無表示係其所為，不符自首要件）聯絡救護車前來，由到場 救護人員將乙○○送醫救治，甲○○並乘隙離去。二、案經告訴人乙○○訴請高雄縣警察局仁武分局報請及訴由臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）坦承：其係被害人熱全公司股東，平日負 責該公司收取帳款等業務之執行，曾先後於前揭時地向熱全公司客戶光榮行、德 昌行收取貨款九萬六千五百元之支票乙紙及十一萬六千一百六十元，並挪為己用 ；另有持木棍接續毆打乙○○成傷等情不諱，雖矢口否認有何侵占公司貨款犯行 ，辯稱︰熱全公司一向均由股東向客戶收取貨款，並於同月月底前繳回公司，或 由次月薪資中扣抵，如薪資不足扣抵，即須寫立借據，伊並無侵占犯行，又伊係 因告訴人未讓伊知道而向伊之合會會員收會款扣抵積欠公司帳款，伊才與告訴人 爭吵，雙方持鈍器互毆，且伊犯後有向警方報案自首傷害犯罪云云。經查︰（一）右揭被告甲○○涉犯業務侵占部分，業據告訴人乙○○指訴甚詳，且被告於偵 查中自承︰伊曾先後向客戶光榮行、德昌行分別收取九萬六千五百元支票乙紙 及十一萬六千一百六十元之貨款，且伊曾將面額九萬六千五百元支票交予案外 人侯志忠融資（見九十年二月十五日偵查筆錄）等情在卷，並有該紙支票影本 乙紙附卷（偵查卷頁四七）足憑。參以：
⒈另經證人歐昆達於偵查中證稱︰「依據我們公司各股東間以前曾經發生過的例 子，如果股東向客戶收取現金，在幾千元到一、二萬元之間，該股東先拿去週 轉，各股東迫於無奈同意，是有這樣的例子，但是，沒有人拿支票去週轉過的 例子，被告是拿向客戶收取的支票去週轉，這不可以」、「（你們股東間有無 同意從被告薪水中扣還？）有，是由我、李英奇、告訴人及被告等四人一起開 會同意，由被告的薪水扣還」、「（被告侵吞公司款項是哪一筆？）是客戶光 榮行及德昌行之貨款支票，被告收取後先拿去週轉，金額不記得」、「（對被 告挪用光榮行及德昌行這二筆支票款，是否已超出你們股東原先決議之範圍？ ）這二筆款項，：：金額已超出我們決議範圍」等語；又於九十年九月十二日 原審審理中到庭結證稱︰「‧‧‧大部份借款都是向公司會計借款，因公司後 來沒有請會計，後來由許先生負責所以都是繳款給許先生後再向許先生借我的 情形是這樣」等語甚明。
⒉證人李英奇亦於偵查中證稱︰「（你們公司股東間有無協議，可先使用向客戶 收取之貨款？）絕無協議，現金部分，是因為股東有時會拿自己的錢去買材料 ，所以可以拿客戶的貨款沖抵，但當月一定要沖抵，支票部分，絕對不可以先 挪用」、「（被告有無同意以你跟他互助會的會款，抵他積欠公司的款項？） 是我們四位股東，包括被告都有同意，所以我才將會款拿給告訴人」等語；又 於九十年九月十二日原審審理中到庭結證稱︰「（從何時與被告及告訴人就有 合夥關係？）十多年前，就合黟熱全公司。賣鍋爐。有劃分專職，貨款沒有固 定人收取，客戶交給誰，就由誰帶回公司」、「（貨款是否有限何時內要交回 公司？）沒有規定，只要看到會計就要繳回」、「（股東間是否有向公司借款 情形？）有，但沒有直接從客戶收取貨款後充作借款。而是須向公司會計借款 」、「（你們有無向客戶收取支票後直接充作借款花用？）沒有，這種情形就 是挪用」、「（有無跟洪先生的會？）有，約三年了。都有正常繳款，但我們 標到會沒有一次正常的收到標的的會款」、「（洪先生欠公司之貨款你們有決 議如何解決？）欠款尚少時，我們有向他說要扣他薪資」、「（有包含你的會
款在內？）有，案發當月我要交給洪先生的會款就交給公司扣款」等語明確。 ⒊被告固提出熱全公司內部股東曾向公司借支之現金支出傳票影本十一張及熱全 公司帳冊節本乙紙供參。然細繹其旨，前者充其量僅為李英奇、才元興、陳榮 咸、歐昆達、乙○○、甲○○等人自八十六年七月三十一日起至八十八年七月 三十一日止，向熱全公司借支或返還借支之證明，或為甲存、零用金、購油單 、阿嬌匯款（含現金）等項目之證明，實難遽認此為熱全公司股東或員工向客 戶收取貨款而未悉數繳回熱全公司後，逕向熱全公司辦理借支之事實認定，至 為灼然。後者亦僅為記載才元興、李英奇、陳榮咸、甲○○、歐昆達、乙○○ 向熱全公司借支金額及至八十八年十二月三十一日止之利息金額而已，與熱全 公司股東或員工向客戶收取貨款並無任何關聯性，自難遽為被告有利事實之認 定。
⒋刑法侵占罪係即成犯，凡對自己持有他人所有之物，有變異持有為所有之意思 時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立（最高 法院四十三年台上字第六七五號判例參照）。本件被告向公司客戶收取貨款後 ，擅自挪用公司款項，供己花用，事前未曾主動將挪用款項一事告知熱全公司 ，直至告訴人事後查悉始坦承其事，雖有設法清償，依上開判利意旨，仍應成 立侵占罪責。本件被告有侵占業務上持有之物犯行，事證明確。（二）右揭被告傷害部分，業據被告坦承不諱，核與告訴人乙○○指訴情節相符，並 有高雄榮民總醫院醫師於八十九年十一月十九日、九十年六月二十八日分別出 具之診斷證明書各乙紙、九十年四月二十日（九十）高總行字第九○○三○二 八號函檢附病歷資料查詢函覆表暨病歷資料、九十年七月三十日（九十）高總 行字第九○○六一四六號函、九十年十二月二十日（九十）高總行字第九○一 一三七八號函各乙件、貨櫃屋辦公室內外照片十二幀在卷可稽。參以： ⒈證人歐昆達於八十九年十一月十三日警訊中陳稱︰八十九年十一月十日上午九 時三十分許，在高雄縣仁武鄉○○○路二○五之六號公司工廠辦公室內，甲○ ○、乙○○二人發生衝突，伊當時在辦公室外收拾工具搬進貨車，案發後，伊 發現乙○○躺在辦公室地上，頭部受傷流血，意識模糊等語；又於偵查中證稱 ︰「你進去辦公室時，告訴人之神智如何？）告訴人當時是半昏迷，但叫他會 有反應，眼睛是睜開」等語；又於九十年九月十二日原審審理中到庭結證稱︰ 「（案發當時你有看見他們發生衝突？）我到達現場是就看見許先生倒在地上 ，頭部有流血，我沒有注意到旁邊有無其他物品」、「（你當時有問洪先生發 生何事？）洪先生當時說要出去等救護車，後來我就與他失去聯絡，是我和救 護人員將許先生送上救護車，當時洪先生已不見了」等語；復於九十年十二月 二十七日原審審理中到庭結證稱︰「我八十九年十一月十日在早上約八時三十 分左右（前後大約十分鐘左右）到公司，當時甲○○、乙○○已經到公司，我 與甲○○在貨櫃外面整理工具材料，乙○○在貨櫃辦公室，我們有在貨櫃辦公 室內裝擴音器所以在鐵厝工作時也可以聽到鈴聲，我們當時在整理工具地點距 辦公室約法庭長度一倍半，當時有一些機器已在運轉了，在整理過程中甲○○ 說要到化粧室我就不知道他行蹤，我沒有聽到甲○○與乙○○在貨櫃屋內的吵 架聲，後來甲○○有回來手上沒有拿東西也沒有向我說什麼話，我沒有注意甲
○○是否再度入辦公室，後來我要出發前我與甲○○進入貨櫃辦公室要找乙○ ○一齊外出工作，我走前面甲○○走後面，進入時我看到乙○○躺在第一張辦 公桌的走道上，臉朝上有知覺，我就問說洪仔你們二人是這麼回事，並叫甲○ ○快叫救護車，當時第一張辦公桌有歪掉，另二張沒有，第一張辦公桌印章及 文具都在地上，電話我沒有印象，當時為了救人沒有特別發現地上有無棍子類 之東西，在警方人員未到前我都在辦公室內，甲○○跑到廠房外說要等救護車 到時引導，救護車到時送乙○○上車時甲○○並不在場，我有打他的行動電話 問他人在何處，為何不來幫忙他說他的輪胎壞了在補胎，我有與乙○○一齊到 醫院去就診，事後才與乙○○哥哥到派出所作筆錄的」、「（甲○○是使用右 或左手？你們公司何時發薪水？）是右手，我們公司每月一日或月底發薪水」 等語。
⒉證人即處理員警黃璿庭偵查中證稱︰「‧‧‧我們本來有現場拍照，但未洗出 來，可能是電腦資料流失，因用數位相機拍的，辦公室是貨櫃屋，較狹小，我 進去看，左手邊連排三張辦公室，第一張有些許位移，未翻倒，不知是因救護 車救人時碰到，還是其他原因造成，也沒有滿地散落文件、用品之情形，掛在 牆壁上之白板、鏡子，也沒有掉下來」、「我在第一張桌子旁邊地上有看到大 量血跡，但現場我有搜索，未發現沾有血跡的兇器」等語；另於九十年八月八 日原審審理中到庭結證稱︰「我到場時剛好救護車出來，我就進入辦公室拍照 存證，當時只有歐先生在場，洪先生我沒有看到在現場，辦公室內只有桌子稍 稍移動，桌角及地上有血跡，在辦公室內沒有發現兇器，但辦公室外面有很多 鐵管（焊接所用的）」、「（辦公室地上是否有鋪塑膠墊？）有」、「該辦公 室是長條狀貨櫃屋，內有三張辦公桌及鐵櫃，裡面空間還算大，可供二人回身 」等語；又於九十一年一月十日原審審理中到庭結證稱︰「‧‧‧我一人到場 處理的，我到時看到他們是一個貨櫃屋的辦公室，我在現場並未看到被告及告 訴人只有看到歐焜達在現場，進到貨櫃屋內第一張辦公桌旁有血跡，我們在鉄 工廠及辦公室內都找不到含有血跡之木棍及鉄棍，第一張桌子有往前傾斜並沒 有倒掉，當時有以數位相機拍照但因存檔關係沒有存下來，所以沒有洗出來， 後面二張辦公桌沒有移動過，我們在辦公室及辦公桌下面都有找過，但沒有找 到有任何沾有血跡的木、鉄棍，現場只有一個直徑約三十公分的血跡並有流動 的現象，地上沒有發現有衣物及鞋子，當時有依賴照相小細節部份沒有注意所 以沒有注意到是否有被害人的眼鏡遺留在場，辦公室地上的材質是以方格型塑 膠材質所舖上去的，辦公室的地板走上去有感覺不結實的現象」等語。 ⒊再案發現場為一狹長型貨櫃屋，屋內辦公桌椅並未大幅歪斜，掛在牆壁上白板 、鏡子也沒有破裂或掉下，均無打鬥痕跡，已如前述，且被告亦供承：沒有因 此受傷驗傷等語（見九十年六月二十日審判筆錄），顯見被告所辯係與告訴人 間持鈍器互毆一節，為不足採。
（三）綜上所述，被告甲○○右揭業務侵占及傷害犯行，事證明確，自應依法論科。二、查被告為熱全公司股東，負責該公司收取帳款等業務之執行，業據被告供明在卷 ，為從事業務之人，是被告侵占對於業務上所持有熱全公司貨款，核其所為，係 犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。其先後二次犯行，時間緊接，方法
相同，所犯罪名相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條 之規定，以一罪論。另被告持長棍狀鈍器接續毆打告訴人成傷所為，係犯刑法第 二百七十七條第一項之傷害罪，公訴人認被告此部份係犯刑法第二百七十一條第 二項、第一項之殺人未遂罪嫌；然訊之被告矢口否認殺人犯行，辯稱伊並無殺人 犯意等語，經查：依據卷附現場照片所示，案發現場空間狹小，被告座位右後及 正後方已無空間站立一人，且告訴人自陳：被告第一擊係打中左邊太陽穴等語， 證人歐昆達證稱：被告為慣用右手者等語如上，足徵被告係站立於告訴人左後方 ，以反手方式持鈍器掃向告訴人頭部，則被告是否有致告訴人於死之犯意，已非 無疑；再被告確有侵占熱全公司貨款一節，事發後被告、告訴人、證人即其他股 東歐昆達、李英奇已於八十九年十月二十六日協議被告應以薪資及會款扣抵所侵 占之款項，告訴人僅係執行雙方所立決議，扣留被告薪水及被告應收之會款，縱 讓被告不悅，亦屬細故，告訴人與被告間另無其他深仇大恨，亦為告訴人所陳明 ，是以，被告應係基於單純洩憤、教訓之動機而毆打告訴人，難認有致人於死殺 人之犯意；再告訴人被毆打倒地後，被告繼續毆打告訴人四肢，使告訴人受有前 開傷害一節，均徵被告並無致告訴人致死之故意，否則被告豈會於告訴人不支倒 地後僅毆擊告訴人之四肢，而非繼續毆擊告訴人要害部位，是被告辯稱並無殺人 之故意，應堪採信，此部份被告應負傷害罪責，公訴人起訴法條容有未洽，惟其 基本事實同一，本院自應予審理，並變更其起訴法條。被告所犯業務侵占及傷害 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前開侵占及傷害之犯行，公訴人 誤認有方法結果之牽連關係，容有誤會，併此敘明。至被告甲○○雖於傷害案發 後即是日上午九時四十八分許，向高雄縣警察局勤務指揮中心報案稱︰「高雄縣 仁武鄉○○○路二○五號發生民眾打架，請速派員處理」等語，隨即向歐昆達告 稱：渠到外面等救護車云云為由，藉機離開，旋高雄縣警察局仁武分局仁武派出 所員警黃璿庭立即到場處理，救護車剛好附載乙○○離開，僅賸歐昆達一人，並 未發現甲○○在場等情，業據被告供承在卷，核與證人歐昆達、黃璿庭證述屬實 ，悉如前述，並有高雄縣警察局九十年八月二十二日高警勤字第三○三○八號函 檢附高雄縣警察局一一○報案台中心受理各類案件紀錄表乙份在卷可考，固係實 情，惟被告甲○○報案內容僅告稱有民眾打架，究為何人打架並未敘明，且處理 員警前往時，被告早已藉故離去，乃因證人歐昆達指出告訴人為被告毆打成傷即 已知悉，是被告縱於犯罪後向警察機關報案，然渠並未向有偵查輔助機關即警察 機關供承犯罪而接受裁判之意，顯與刑法第六十二條前段之自首要件不合，被告 主張其所犯傷害罪符合自首要件，自非可採。
三、原審就被告業務侵占部分，因而適用刑法第五十六條、第三百三十六條第二項、 罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，並審酌前未曾有何犯罪紀錄，有臺灣 高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各 乙份等在卷可按，素行尚可，及犯罪動機目的，犯後態度等一切情狀，量處有期 徒刑八月。經核原判決此部分認事用法均無違誤，量刑亦屬適當，被告上訴意旨 ，否認犯行，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。四、原審就被告傷害部分予以論罪科刑，固非無見，然查被告毆打告訴人係基於傷害 之故意，已如前述，原判決認定被告係基於殺人之故意犯之，容有未合。被告上
訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分及定其應 執行刑部分撤銷。審酌被告甲○○僅因上開細故怨隙，竟對同為公司股東告訴人 報復，而持長棍狀之鈍器接續毆打告訴人頭部二下，告訴人倒地後仍繼續毆打告 訴人四肢，使告訴人因而受有（雙手）兩側尺骨骨折、（雙腳）兩側脛骨開放性 骨折、腓骨骨折、顳骨骨折合併微量蛛網膜下腔出血、頭部外傷併顱內、腦內出 血及左耳膜破裂等傷害，足認被告下手兇殘，所生危害匪淺，事後尚未與告訴人 就民事賠償部分達成和解，犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑， 並與上訴駁回業務侵占所處之刑，定其應執行之刑如主文第三項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二百七十七條第一項、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。本案經檢察官郭振昌到庭執行職務
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 李春昌
法官黃憲文
法官 莊飛宗
右正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官就殺人部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張明賢
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十四 日
附錄本案論罪科刑法條全文︰
中華民國刑法第三百三十六條第二項
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
中華民國刑法第二百七十七條第一項
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。 Ａ