臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上訴字第二三六號
上訴人
即被告 丙○○
選 任
辯護人 洪錫鵬
上訴人
即被告 乙○○
選 任
辯護人 高宗良
上訴人
即被告 甲○○
選 任
辯護人 洪錫鵬
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第一八三
八號中華民國九十一年一月七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八
十八年度偵字第二九八八四、二四六九九號、八十九年度偵字第三九○、四○一五、
一三五八八號、暨檢察官移送原審併辦案號：同署八十九年度偵字第二三○九三號、
九十年偵字第一七六三九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○○部分及甲○○販賣第二級毒品、乙○○販賣第一級毒品部份均撤銷。
丙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹拾叁年，扣案第一級毒品海洛因伍拾伍包（其中叁拾壹包，淨重捌點壹零公克；壹拾包，淨重零點陸玖公克；壹拾肆包，淨重肆點玖伍公克），沒收銷燬之；空夾鏈帶壹大包、海洛因包裝紙叁拾叁張、門號0000000000號行動電話壹具，均沒收。販賣第一級毒品所得財物新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案安非他命壹大包及玖小包（驗後毛重貳拾肆點陸公克），沒收銷燬之。共同販賣第二級毒品所得財物新臺幣柒千元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑貳拾年，扣案第一級毒品海洛因伍拾伍包（其中叁拾壹包，淨重捌點壹零公克；壹拾包，淨重零點陸玖公克；壹拾肆包，淨重肆點玖伍公克）、安非他命壹大包及玖小包（驗後毛重貳拾肆點陸公克），均沒收銷燬之；空夾鏈帶壹大包、海洛因包裝紙叁拾叁張、門號0000000000號行動電話壹具，均沒收。販賣第一級毒品所得財物新臺幣叁仟元及共同販賣第二級毒品所得新臺幣柒仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。甲○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。共同販賣毒品所得財物新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。乙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑壹拾年，扣案第一級毒品海洛因叁拾玖包（其中壹拾叁包，淨重伍點貳捌公克、貳拾陸包，淨重伍點柒壹公克），沒收銷燬之。販賣毒品所得財物新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、丙○○曾於民國八十四年間，因違反麻醉藥品管理條例及竊盜等案件，分別經法 院判處有期徒刑四月及三月，於八十五年四月廿九日接續執行完畢，又於八十六 年間，因違反麻醉藥品管理條例及竊盜案件，再經法院分別判處有期徒刑六月及 七月，定執行刑為一年，於八十七年四月卅日執行完畢。仍不知悔改，基於販賣 第一級毒品海洛因牟利之概括犯意，以其所有之行動電話0000000000 號一具作為聯絡工具，於八十八年十一月下旬某日起，至同年十二月八日止，在 高雄市○○區○○路二六九號其所經營之「朋友的家」卡拉ＯＫ店內，以每包新 臺幣（下同）一千元及二千元之代價，販賣第一級毒品海洛因給陳基財二次。嗣 於八十八年十二月八日下午二時卅分許，經警在上址查獲丙○○，並在上址一樓 櫃檯扣得丙○○所有供販賣毒品所用之第一級毒品海洛因卅一包（毛重十五點一 公克，淨重八點一０公克），供販賣預備之空夾鏈袋一大包、海洛因包裝紙卅三 張及丙○○所有用以供販賣毒品聯絡使用之門號0000000000號行動電 話一具等物；嗣丙○○於八十九年五月四日強制戒治期滿出戒治所後，又基於前 開意圖販賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意，於八十九年六月十四日下午五時 三十分，在高雄市小港區桂林加油站前，向一名綽號小張之男子以七千元之代價 ，購入第一級毒品海洛因十小包，而於八十九年六月十七日下午二時三十分許， 在小港區○○街二二四號住處，為警查獲其持有第一級毒品海洛因十包（毛重二 點六公克，驗後淨重零點六九公克）；丙○○又因前案羈押後，嗣於九十年四月 卅日交保後，又基於前開意圖販賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意，於九十年 九月二十日下午，在高雄市某處，向不詳姓名之某人，購入第一級毒品海洛因十 四包，而於九十年九月廿日下午四時三十分，在小港區○○路二五七巷七弄口， 其所駕駛之ＺＦ－９８８５號自小客車內，為警查獲其持有第一級毒品海洛因十 四包（驗後淨重四點九五公克）。
二、丙○○另行起意，與其妻甲○○二人，共同基於販賣第二級毒品安非他命牟利之 概括犯意聯絡，於八十八年八月十三日以後之八月間某日起，至同年十月四日止 ，在二人共同經營之「朋友的家」卡拉ＯＫ店內，以每三天一次，每次每包新臺 幣（下同）一千元之代價，共同販賣第二級毒品安非他命給黃大昌七次。嗣於八 十八年十月四日下午四時四十分，在高雄市○○區○○路二六九號為警查獲。丙 ○○於八十九年五月四日強制戒治期滿出戒治所後，又單獨基於前開意圖販賣第 二級毒品安非他命牟利之概括犯意，而於八十九年六月間某日，在高雄市某不詳 之處所，購入安非他命十包，嗣於八十九年六月十七日下午二時三十分許，在小 港區○○街二二四號住處，為警查獲其持有第二級毒品安非他命一大包、九小包 共十包（毛重二八點一公克，驗後毛重二四點六公克）。三、乙○○基於販賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意，自八十八年十一月下旬某日 起，至同年十二月八日止，在其所寄住之前開「朋友的家」卡拉ＯＫ店內，前後 二次，分別以每次一千元及二千元之代價，販賣第一級毒品海洛因給陳基財（受 陳建中委託代為購買）；又基於前開意圖販賣第一級毒品海洛因牟利之括犯意， 於八十八年十二月七日晚上九時許，在上開「朋友的家」卡拉ＯＫ店附近之超級 商店，以六千元之代價，向一位綽號「安仔」之人購入第一級毒品海洛因二包， 乙○○並為便於販賣，將之分裝成十三包，嗣於同年十二月八日下午二時卅分許
，在上址廚房內，乙○○正在分裝上開海洛因時，為警查獲。扣得其所有，供販 賣毒品所用之第一級毒品海洛因十三包（毛重八點九公克，淨重五．二八公克） ；嗣乙○○於八十九年一月十四日撤銷羈押後，又基於意圖販賣第一級毒品海洛 因牟利之概括犯意，於八十九年九月十日某時，在高雄市某不詳地點，以不詳之 價格購入第一級毒品海洛因二十六包，嗣於八十九年九月十一日一時許，在高雄 市○○區○○街二六二巷口，其所駕駛之Ｄ４－１３４６號自小客車內，為警查 獲其持有第一級毒品海洛因廿六包（毛重十八點五公克，淨重五‧七一公克）。四、案經高雄市政府警察局、高雄市政府警察局小港分局、苓雅分局及高雄市憲兵隊 分別移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。 理 由
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○、甲○○及乙○○三人，均矢口否認有何前開販賣毒品 犯行，一致辯稱：並未販賣毒品云云。然查：
（一）被告丙○○部分：
１、八十八年十月四日，在「朋友的家」卡拉ＯＫ店內查獲部分（八十八年度偵字 第二四六九九號）：
被告丙○○矢口否認有販賣第二級毒品安非他命給黃大昌之犯行，辯稱：扣案 之安非他命一包及吸食器一組、分裝杓二支等物，係黃大昌所有，伊不曾販賣 安非他命給黃大昌施用云云。惟查，被告丙○○於前開時、地，販賣安非他命 給黃大昌之犯行，業經黃大昌於警、偵訊、原審及本院訊問時所證明（八十八 年十月四日警訊、八十八年十二月七日偵訊、原審法院九十年二月廿七日訊問 筆錄、本院九十一年五月十四日訊問筆錄參照），參諸黃大昌係無償寄住在丙 ○○夫婦二人所經營之店內，此為丙○○所自承，丙○○係有恩於黃大昌，黃 大昌應無故意誣陷之理，其所證應堪採信。又據黃大昌於警訊時所證：自八十 八年八月間起開始向被告丙○○夫婦購買安非他命等語，而於八十八年十月四 日係在被告丙○○夫婦所經營之「朋友的家」卡拉ＯＫ店內查獲，及被告丙○ ○因強制戒治至八十八年八月十三日始因停止戒治而自屏東戒治所出戒治所之 事實，亦有臺灣高雄地方法院法務部被告丙○○之在監在押資料表一紙附卷可 稽，參諸黃大昌於警訊中供稱每次購買五百元至一千元不等，另於原審法院九 十年二月廿七日訊問時供稱：一次三千元買半錢，約三天買一次等語之情，又 參照黃大昌於本院中所稱一次一千元或二千元以觀，應以每次一千元之價格販 賣於黃大昌據為認定之標準（較符合常情，並較有利於被告）。則被告丙○○ 夫婦自八十八年八月十三日中旬以後某日起至同年十月四日止，在上址販賣第 二級毒品安非他命給黃大昌約七次，每次一千元之犯行，洵堪認定。至證人黃 大昌於本院調查中改稱：（有否向丙○○買安非他命？）忘記了一節，核與其 於警訊、原審法院所供不符，顯係事後迴避之詞，不足為丙○○有利之認定。 ２、八十八年十二月八日，在「朋友的家」卡拉ＯＫ店內查獲部分（八十八年度偵 字第二九八八四號）：
被告丙○○，雖亦矢口否認有販賣第一級毒品給陳基財之犯行，辯稱：在一樓 櫃檯處查獲之海洛因係李偉安所暫放，並非伊所有云云。惟查，被告於前開時
、地，以其所有之門號0000000000號行動電話聯絡販賣第一級毒品 海洛因給陳基財之犯行，業經陳基財於警訊時所證明（八十八年十二月八日警 訊筆錄參照），扣案該門號之行動電話一具，確係被告丙○○所有，亦為被告 丙○○所自承，且本案係因案外人陳建中因持有海洛因二包為警查獲後，因陳 建中供述稱係陳基財代購之毒品，警方乃據陳建中之供述，而查獲陳基財，再 經由陳基財供述，始在上址查獲被告丙○○，且在被告丙○○所經營之店內櫃 檯處扣得海洛因有卅一包，毛重達十五．一公克，淨重為八．一○公克，此有 法務部調查局八十九年一月十九日，報告編號000000000號之鑑驗通知書一紙 在卷可稽（附在審判二卷），另有空夾鏈袋一大包及海洛因包裝紙卅三張等物 扣案，此均非一般人施用毒品使用之正常份量及工具，故證人陳基財所證，實 堪採信。且李偉安雖經傳喚未到庭，但其既非與被告丙○○共同販賣海洛因， 又未居住該處，焉有將如此多包之海洛因寄放在該處之理？故被告此部分所辯 ，亦不足採信。是被告丙○○此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定 。至陳基財於本院調查中改稱我介紹哥仔給陳建中認識，沒有向丙○○買過海 洛因云云，核與其原先所述不符，不足採信。
３、八十九年六月十七日，在高雄市○○區○○街二二四號查獲部分（八十九年度 偵字第一三五八八號）：
被告丙○○矢口否認查扣之安非他命一大包為其所有，惟坦承扣案海洛因十包 為其所有，並辯稱：該海洛因係供自己施用云云。然查，本案係因高雄市政府 警察局小港分局警員查獲謝勝發施用毒品案件後，因謝勝發向警方供述其施用 之第一級毒品海洛因係向被告丙○○所購買，而帶同警方前往查獲之情，業經 小港分局刑事組偵查員汪永秀及小隊長王裕茂二人，分別於原審法院訊時所結 證明確（本院八十九年十月九日訊問筆錄參照）。雖然謝勝發於警訊時所證： 自八十八年十一月初起，至八十九年五月初止，在「朋友的家」卡拉ＯＫ店及 小港區○○街二二四號，向被告丙○○購買海洛因約十次云云之情，因被告丙 ○○自八十八年十二月九日起至八十九年五月四日止，係分別在臺灣高雄看守 所附設勒戒處所觀察、勒戒及臺灣屏東戒治所強制戒治中，此有原審法院之法 務部在監在押資料表一紙附卷可稽，致謝勝發前開所證被告丙○○之販賣毒品 時間，因丙○○係因案在監，而不能採信。但被告丙○○甫於八十九年五月四 日出所，即在其住處持有海洛因，其淨重雖僅為○．六九公克，此有法務部調 查局八十九年七月十九日，報告編號000000000號鑑定通知書一紙附卷可稽（ 附在八十八年度偵字第二九八八四號偵查卷第八五頁），但業已分裝成十包； 另又在其住處客廳廁所旁垃圾桶內扣得安非他命一大包，其驗前重量則多達二 四．六六公克，驗後毛重為二四．六公克，此亦有高雄醫學大學附設中和紀念 醫院九十年三月十二日，報編號九○○三－七號檢驗報告一紙在卷（附在審判 二卷）可憑，依扣案海洛因分裝之情形及安非他命之數量觀之，其顯然係意圖 供販賣所用，而非僅供自己施用所持有。故被告此部分販賣第一、二級毒品犯 行，亦堪認定。
４、九十年九月廿日，在高雄市○○區○○路二五七巷七弄口所駕車內查獲部分（ 九十年度偵字第一七六三九號併案）：
被告丙○○矢口否認曾販賣毒品給謝勝發，辯稱：在伊所駕駛之自小客車內查 獲之海洛因並非伊所有，應該係謝勝發所有。伊曾與謝勝發一起出資向他人購 買毒品分食，但不曾賣給謝勝發云云。經查，證人謝勝發於警訊時係證稱：在 車上扣得之毒品係丙○○所有，丙○○叫伊不要向警方說是他的，要伊向警方 稱係伊在吸毒所用的毒品。而伊曾於九十年三月初及同年六月中旬，曾向被告 丙○○，在小港區○○路與王生明路旁的黃昏市場購買毒品云云（九十年九月 廿日警訊筆錄參照）；惟謝勝發於偵訊時則證稱：扣案毒品係被告丙○○的， 伊前次勒戒回來後，即未再施用毒品，以前則曾於八十九年三、四月間，在小 港區○○路黃昏市場向被告丙○○購買一、二次海洛因施用云云（九十年九月 廿一日偵訊筆錄參照）。謝勝發雖曾二次證稱：被告丙○○販賣海洛因給伊云 云，但其所證販賣之時間則並不一致，而被告丙○○又自八十八年十二月九日 起至八十九年五月四日止，係分別在臺灣高雄看守所附設勒戒處所觀察、勒戒 及臺灣屏東戒治所強制戒治中，業如前述，故謝勝發於偵查中所證向被告丙○ ○購毒之時間係丙○○在監之時，謝勝發此部分所證顯然不實在，故謝勝發前 開關於曾向被告丙○○購買第一級毒品之證述，尚不能採信。但扣案之海洛因 達十四包之多，其淨重為四．九五公克，有法務部調查局九十年十一月廿六日 ，報告編號000000000號鑑定通知書一紙附卷可稽（附在審判二卷），該毒品 又係置放在洋芋片罐內，而在被告丙○○所駕駛自小客車內之駕駛座下方扣得 ，其係在被告丙○○個人所能控制之範圍內查獲，被告丙○○辯稱：非伊所有 云云，顯然不能採信。而被告丙○○甫於九十年三月十一日交保，且自承已不 再吸毒，該次查獲時採尿送驗，亦無嗎啡陽性反應，此有九十年十月五日高雄 市立凱旋醫院被告丙○○之煙毒尿液檢驗成績書一紙附卷可稽（附在審判二卷 ），被告丙○○既已未再施用第一級毒品海洛因，其卻持有多達十四包分裝之 海洛因，顯然係意圖販賣之用。故被告丙○○此部分販賣第一級毒品犯行，亦 堪認定。
（二）被告甲○○部分：
八十八年十月四日，在「朋友的家」卡拉ＯＫ店內查獲部分（八十八年度偵字 第二四六九九號）：
被告甲○○矢口否認有販賣第二級毒品安非他命給黃大昌之犯行，辯稱：扣案 之一包安非他命及吸食器一組、分裝杓二支等物，係黃大昌所有，伊不曾販賣 安非他命給黃大昌施用云云。惟查，被告甲○○於前開時、地，販賣安非他命 給黃大昌之犯行，業經黃大昌於警、偵訊、原審法院及本院訊問時所證明（八 十八年十月四日警訊、八十八年十二月七日偵訊及原審法院九十年二月廿七日 訊問筆錄、本院九十一年五月十四日訊問筆錄參照），參諸黃大昌係無償寄住 在丙○○夫婦二人所經營之店內，此為被告甲○○所自承，被告甲○○夫婦二 人既有恩於黃大昌，黃大昌應無故意誣陷之理，其所證自堪採信。故被告甲○ ○此部分與其夫丙○○共同販賣第二級毒品安非他命之犯行，洵堪認定。（三）被告乙○○部分：
１、八十八年十二月八日，在「朋友的家」卡拉ＯＫ店內查獲部分（八十八年度偵 字第二九八八四號）：
被告乙○○矢口否認有販賣第一級毒品給陳基財之犯行，辯稱：在廚房內查扣 的海洛因十三包及安非他命二包，雖係其所有，但係供自己施用並非販賣云云 。然查，證人陳基財證稱：於八十八年十一月下旬起，向「少年仔」即被告乙 ○○購買二次海洛因，一次一千元及二千元等語（八十八年十二月八日警訊及 八十八年十二月九日偵訊筆錄參照），而本案又係因案外人陳建中因持有海洛 因二包為警查獲後，因陳建中供述稱係陳基財代購之毒品，警方乃據陳建中之 供述，而查獲陳基財，再經由陳基財供述，始在上址查獲被告乙○○，且在被 告丙○○夫婦所經營之店內查獲本案，而查獲被告乙○○持有之海洛因達十三 包，淨重五．二八公克，此有法務部調查局八十九年一月十九日，報告編號 000000000號鑑定通知書一紙附卷可稽（附在審判二卷），被告乙○○又自承 ：當時剛勒戒出來，不敢回家，因被告丙○○的店剛開幕，正好可幫忙而住店 內，沒有付租金等語（原審法院九十年十一月八日訊問筆錄參照），足認被告 乙○○當時並無正當工作以獲取購買大量毒品供己施用之金錢，其所持有十三 包毒品，顯然係供其販賣使用，而非供己施用之物，故陳基財前開所證，應可 採信。被告乙○○此部分販賣第一級毒品之犯行，洵堪認定。 ２、八十九年九月十一日，在高雄市○○區○○街二六二巷口查獲部分（八十九年 度偵字第二三○九三號併案）：
被告乙○○矢口否認其係意圖販賣而持有第一級毒品，辯稱：並未在伊所駕駛 之自小客車上查獲毒品，該扣案之海洛因及安非他命，均非伊所有云云。然查 ，該次為警扣得之海洛因有廿六包，其淨重為五．七一公克，此有法務部調查 局八十九年十一月七日，報告編號000000000號鑑定通知書一紙在卷可稽（附 在審判二卷）。另證人即查獲本案之小港分局桂陽派出所警員朱貴逢證稱：當 時伊見被告乙○○一人在駕駛座上睡覺，伊上前盤查，伊打開置物箱時，被告 乙○○拔腿就跑，伊追了約五十公尺才追上。毒品係在置物箱內查獲等語（本 院九十年四月廿三日訊問筆錄參照）。故被告乙○○否認該毒品係在其車上扣 得云云，並不足採信。另查，被告乙○○又自承：伊當時每天都要施用毒品， 但都一點點，因當時也沒什麼錢等語（原審法院九十年十一月八日訊問筆錄參 照），則被告乙○○既未大量施用海洛因，但卻持有海洛因達廿六包之多，參 諸其前開曾販賣給陳基財之犯行，其顯然係意圖販賣而購入該毒品海洛因。故 被告乙○○此部分販賣第一級毒品犯行，亦堪認定。二、綜上所述，被告丙○○販賣第一級毒品及丙○○與被告甲○○二人共同販賣第二 級毒品之犯行及被告乙○○販賣第一級毒品之犯行，均堪認定。三、核被告丙○○、甲○○二人販賣第二級毒品安非他命所為，均係犯毒品危害防制 條例第四條第二項販賣第第二級毒品罪；被告丙○○及被告乙○○販賣第一級毒 品海洛因所為，另犯同條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。被告丙○○及甲○ ○二人在其所開設店內，共同販賣第二級毒品給黃大昌，二人間顯有犯意聯絡及 行為分擔，應為共同正犯。被告丙○○及甲○○二人前後多次販賣第二級毒品犯 行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應論以連續犯 。被告丙○○、乙○○二人先後二次販賣第一級毒品犯行，時間緊接，犯罪構成 要件相同，顯係基於概括犯意反覆而為，亦應以連續犯論以一罪。另證人陳基財
係指證各向被告乙○○及被告丙○○購買第一級毒品二次，而非指證二人係共同 販賣，且又查無其他證據足證二人有共同販賣之證據，故公訴人認被告乙○○與 被告丙○○係共同販賣第一級毒品云云，容有未洽。又被告三人多次持有海洛因 或安非他命進而販賣，其持有之低度行為皆應為其後販賣之高度行為所吸收，均 不另論罪。被告乙○○於八十九年九月十一日為警查獲意圖販賣之第一級毒品海 洛因廿六包部分（八十九年度偵字第二三○九三號）及被告丙○○於九十年九月 廿日為警查獲意圖販賣之第一級毒品海洛因十四包部分（九十年度偵字第一七六 三九號），雖未經提起公訴，但為檢察官移送併辦，本院審理認為與被告二人前 揭論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，已如前述，本院自應一併予以裁 判。再被告丙○○曾於八十四年間，因違反麻醉藥品管理條例及竊盜等案件，分 別經法院判處有期徒刑四月及三月，於八十五年四月廿九日接續執行完畢，又於 八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例及竊盜案件，再經法院分別判處有期徒刑 六月及七月，定執行刑為一年，於八十七年四月卅日執行完畢，有臺灣高等法院 被告全國前科紀錄表一份在卷可按，其前案執行完畢五年內再犯本件有期徒刑以 上之罪，為累犯。但被告丙○○及乙○○二人所犯販賣第一級毒品罪，其本刑為 死刑及無期徒刑，依法不得加重其刑。末查，被告丙○○及乙○○二人雖連續販 賣海洛因予他人施用，固戕害他人之身心，惟念其販毒之數量不多，與販賣毒品 之數量達數公斤以上之危害情形不同，誠屬法重情輕，倘對其販賣海洛因之犯行 科以法定最輕刑之無期徒刑，猶嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第五十 九條規定均予以減輕其刑。
四、原審據以論罪科刑，固非無見，惟原判決就被告丙○○ 於八十九年六月十七日 ，在小港區○○街二二四號住處，為警查獲其持有第一級毒品海洛因十包及於九 十年九月廿日，在小港區○○路二五七巷七弄口，為警查獲其持有第一級毒品海 洛因十四包；就丙○○於於八十九年六月十七日，在小港區○○街二二四號住處 ，為警查獲其持有第二級毒品安非他命一大包、九小包共十包；就乙○○於同年 十二月八日為警查獲其所有之第一級毒品海洛因十三包及於八十九年九月十一日 為警查獲其持有第一級毒品海洛因廿六包，均未敘明係於何時、何地、以何價格 購入海洛因，其事實之認定尚有疏漏，另就丙○○與甲○○共同販賣安非他命部 分，係以每包一千元之代價販售於黃大昌，販賣所得為七千元。原判決誤係每次 販賣三千元於黃大昌，販賣所得為二萬一千元，其事實之認定亦有未合。被告丙 ○○、甲○○、乙○○上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，均指摘原判決不當，雖 均無理由，但原判決既有上開可議之處，仍應由本院將原判決關於丙○○部分及 甲○○販賣第二級毒品、乙○○販賣第一級毒品部份均撤銷改判，爰審酌被告丙 ○○之素行不佳，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，及被告丙○○、乙 ○○二人連續販賣海洛因及被告丙○○、甲○○二人連續販賣安非他命予他人施 用，均戕害他人之身心，助長毒品之氾濫，惡性非輕，惟念其販賣數量及所得不 多，及犯後雖執詞辯解，但態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑 。其中被告丙○○部分，並定其應執行刑。另扣案於八十八年十二月八日，在「 朋友的家」卡拉ＯＫ店一樓櫃檯查扣之海洛因卅一包（八十八年度偵字第二九八 八四號偵查案件），其淨重八．一○公克、包裝重七．一三公克，有法務部調查
局八十九年一月十九日、報告編號000000000號鑑定通知書（附在原審卷審判一 卷）一紙在卷可稽；於八十九年六月十七日，在高雄市○○區○○街二二四號一 樓客廳飲水機旁查扣之海洛因十包（八十九年度偵字第一三五八八號偵查案件） ，其淨重○．六九公克、包裝重一．八六公克，有法務部調查局八十九年七月十 九日、報告編號000000000號鑑定通知書（附在八十八年度偵字第二九八八四號 偵查卷宗第八五頁）一紙在卷可稽；及於九十年九月廿日，在丙○○所駕駛之自 小客車上查扣之海洛因十四包（九十年度偵字第一七六三九號偵查案件），其淨 重四．九五公克、包裝重五．四四公克，亦有法務部調查局九十年十一月廿六日 、報告編號000000000號鑑定通知書（附在審判二卷）一紙附卷可稽，共五十五 包。及於八十九年六月十七日（八十九年度偵字第一三五八八號偵查案件）查扣 之安非他命一大包，九小包共十包，其驗前毛重二四．六六公克、驗後毛重二四 ．六公克，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十年三月十二日報告編號9003-7 號（附於審判二卷）一紙在卷可稽。另於八十八年十二月八日，在「朋友的家」 卡拉ＯＫ店內廚房查扣之海洛因十三包（八十八十年度偵字第二九八八四號偵查 案件），其淨重五．二八公克、包裝重三．五八公克，有法務部調查局八十九年 一月十九日、報告編號000000000 號鑑定通知書（附在審判二卷）一紙在卷可稽 ；及於八十九年九月十一日，在乙○○所駕駛之自小客車內查扣之海洛因廿六包 ，其淨重五．七一公克、包裝重十一．八四公克，亦有法務部調查局八十九年十 一月七日、報告編號000000000 號鑑定通知書（附在審判二卷）一紙在卷可稽， 共卅九包，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收併銷 燬（包裝袋亦因不能析離，併予宣告沒收銷燬）。另於於八十八年十二月八日（ 八十八年度偵字第二九八八四號偵查案件）查扣之空夾鏈袋一大包、海洛因包裝 紙卅三張及門號0000000000號行動電話一具，其中行動電話被告丙○ ○坦承為其所有，另空夾鏈袋及包裝紙則否認為其所有，惟其均在被告丙○○所 經營之「朋友的家」卡拉ＯＫ店內查扣，其數量之多，亦非僅供施用毒品使用， 而其有販賣第一級毒品海洛因犯行業如前述，其並利用該行動電話與陳基財聯絡 販毒之事，故其均為被告丙○○所有，其中行動電話一具係供販賣毒品犯罪所用 ，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收之，另空夾鏈袋一大包及包裝 紙卅三張則為其供販賣毒品犯罪預備之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規 定宣告沒收。另被告丙○○及乙○○二人販賣第一級毒品所得，依證人陳基財所 證，此部分均各為三千元；另被告丙○○及甲○○二人共同販賣第二級毒品所得 ，依證人黃大昌前開所證，此部分所得應為柒千元，雖曾於八十八年十二月八日 ，在「朋友的家」卡拉ＯＫ店內被告丙○○房間內，查獲五千元扣案，但並無證 據足證當日被告丙○○有販賣第一級毒品犯行，故不能證明該五千元係被告丙○ ○販賣毒品所得，故應認被告丙○○及乙○○二人販賣毒品所得，均未扣案，但 仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒 收時，以其財產抵償之。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另認：被告丙○○、甲○○及乙○○三人，共同自八十八年八月間起， 連續多次在高雄市○○區○○路二六九號及明聖街二二四號等處，販賣第一、二
級毒品海洛因、安非他命，給鄧雯振、陳俊福、方啟銘、陳建中及謝勝發，以及 乙○○另販賣給黃大昌等人。因認被告三人另涉有販賣第一、二級毒品罪嫌云云 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，不能證明被告犯罪或 其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條 第一項分別定有明文。另在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不 致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定；倘其證明 尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例意旨參照）。三、被告丙○○部分：
１、八十八年十月四日，在「朋友的家」卡拉ＯＫ店內查獲部分（八十八年度偵字 第二四六九九號）：
被告丙○○堅決否認有何販賣第一、二級毒品給方啟銘之事實，辯稱：伊不認識 方啟銘等語。經查，證人方啟銘經法院傳喚未到庭，而其於警訊時係證稱：曾向 綽號「哥仔」之丙○○購買過一次安非他命云云（八十八年十月四日警訊筆錄參 照），惟方啟銘於八十八年十月一日因施用毒品案件為警查獲時，其採尿送驗僅 有嗎啡陽性反應，有高雄市政府警察局八十八年十月廿二日高市警刑偵五字第六 三六一七號方啟銘刑事案件移送書影本一紙附卷可稽（附在原審卷審判二卷）， 且方啟銘又無施用第二級毒品之前科，亦有臺灣高雄地方院檢察署方啟銘刑案資 料查註紀錄表一紙在卷足憑，故並無證據足證方啟銘曾有施用第二級毒品安非他 命之犯行，而方啟銘卻於前開警訊時指證曾向被告丙○○購買第二級毒品，其所 證難認與事實相符。另證人黃大昌雖於原審法院院九十年二月廿七日訊問及本院 訊問時，證稱：曾向被告丙○○夫婦購買第一、二級毒品云云，惟黃大昌於警、 偵訊時，則僅證稱：曾向被告丙○○夫婦購買第二級毒品安非他命等語（八十八 年十月四日警訊及八十八年十二月七日偵訊筆錄參照），而黃大昌又稱：於八十 九年八月廿日依被告甲○○指示寫下為其夫婦開脫罪責之切結書後，但後來與甲 ○○翻臉等語，則黃大昌於警、偵訊時，因曾受有被告丙○○夫婦之恩惠，而不 致誣陷被告丙○○夫婦，故其時所證固可採信。但於原審法院及本院訊問時，因 其業與被告丙○○夫婦交惡，其又證述前所未曾證述之證詞，故其有挾怨報復之 可能，尚難遽予採信。故被告丙○○此部分被訴販賣第一、二級毒品給方啟銘及 販賣第一級毒品給黃大昌之犯行，不能證明，原應為無罪之諭知，惟公訴人認與 前開論罪部分，均有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。另該案查 扣之安非他命一包、吸食器一組、分裝杓二支，被告丙○○否認為其所有，而其 中安非他命一包，黃大昌又曾於警訊時係自承為其所有，黃大昌並有施用安非他 命之習慣，另扣案工具亦僅係施用毒品之工具，均難認為係被告丙○○所有及其 販賣之毒品或工具，爰不予宣告沒收。
２、八十八年十二月八日，在「朋友的家」卡拉ＯＫ店內查獲部分（八十八年度偵 字第二九八八四號）：
訊據被告丙○○堅決否認有販賣毒品給陳建中之犯行，經查，證人陳基財於警、 偵訊時僅指證被告丙○○及乙○○販賣第一級毒品海洛因，並未指證其有販賣第
二級毒品安非他命之犯行（八十八年十二月八日警訊、同年月九日偵訊筆錄參照 ）。另證人陳建中於警訊時，固證稱：陳基財曾帶伊至小港區○○路買過二次海 洛因云云，惟其經原審法院傳喚未到庭，其於警訊時，又未明確指證購買之地點 及向誰購買？嗣陳建中於本院調查中更證稱沒有向丙○○買過海洛因或安非他命 ，是陳基財去買的，不知向何人買。故被告丙○○此部分販賣第二級毒品給陳基 財及販賣第一、二級毒品給陳建中之犯行，尚不能認定，而原應為無罪之諭知， 惟公訴人認與前開論罪部分，均有連續犯之裁判上一罪關係，爰亦不另為無罪之 無知。另該案在廚房查扣之安非他命二包、海洛因削尖吸管一支，被告乙○○供 承係伊所有，惟係供自己施用毒品所用，而被告乙○○確有施用第一、二級毒品 習慣，依該查扣數量及工具，其所供自堪採信。另在一樓櫃檯扣得安非他命一包 ，無人承認係何人所有，而依其數量，應係供人施用之毒品，另在被告丙○○房間內查獲吸食器一組及五千元，丙○○自承：係其所有，其中吸食器係其施用安 非他命所用，五千元為其工作所得等語，其中吸食器顯非販賣毒品所用，另五千 元並無證據足證係販賣毒品所得，亦如前述。另扣案行動電話00000000 00號一具，被告丙○○及乙○○均否認為其所有，而又無證據證明該具電話係 販賣毒品所用，故均不予宣告沒收。
３、證人陳俊福、鄧雯振指證部分（八十九年度偵字第四○一五號）： 訊據被告丙○○堅決否認有販賣毒品給陳俊福及鄧雯振二人之犯行，經查，證人 鄧雯振於八十八年十二月三日因施用毒品案件為警查獲時，其第一次警訊僅證述 ：曾向陳俊福購買安非他命等語，係於第二次警訊時始證稱：自八十八年八月起 至十一月中旬止，向被告丙○○夫婦購買，並由被告夫婦二人將安非他命及海洛 因送到伊家中給伊云云，惟鄧雯振經原審法院院傳喚未到庭，且鄧雯振於該次為 警查獲時採尿送驗，亦僅有安非他命陽性反應，有臺灣高雄地方法院檢察署八十 八年度偵字第三○八八號案件卷宗附卷可稽，且鄧雯振又無施用第一級毒品前科 ，亦有該署鄧雯振之刑案資料查註紀錄表附在該案卷內可稽，故並無證據足證鄧 雯振有施用第一級毒品之習慣，則其前開警訊指證被告丙○○夫婦販賣第一、二 級毒品犯行，是否可信，即不能無疑。另證人陳俊福於警訊時，亦僅證稱：曾向 被告甲○○購買海洛因四次云云，而未證稱曾向被告丙○○購毒，且其並未指證 購毒之時間，又於偵訊及原審法院訊問時，復改稱：並非向被告丙○○夫婦所買 ，係向另外的年青人所買云云（八十九年三月十四日、同年六月九日偵訊及原審 法院八十九年九月廿八日訊問筆錄參照）。則其前後所供反覆，是否可信，亦不 能無疑。故被告丙○○此部分販賣第一、二級毒品之犯行，亦屬不能證明，原應 為無罪之諭知，惟公訴人認與前開論罪部分，均有連續犯之裁判上一罪關係，爰 亦不另為無罪之諭知。
４、八十九年六月十七日，在小港區○○街二二四號查獲部分（八十九年度偵字第 一三五八八號）：
被告丙○○販賣第一、二級毒品給謝勝發之部分，不能證明，如前開壹、一、（ 一）、３部分所述，原亦應為無罪之諭知，惟公訴人認與前開論罪部分，均有連 續犯之裁判上一罪關係，爰亦不另為無罪之諭知。 ５、九十年九月廿日，在小港區○○路二五七巷七弄口所駕車內查獲部分（九十年
度偵字第一七六三九號併案）：
被告丙○○販賣第一級毒品給謝勝發之部分，不能證明，如前開壹、一、（一） 、４部分所述，原亦應為無罪之諭知，惟公訴人認與前開論罪部分，均有連續犯 之裁判上一罪關係，爰亦不另為無罪之諭知。
四、被告甲○○部分：
１、八十八年十月四日，在「朋友的家」卡拉ＯＫ店內查獲部分（八十八年度偵字 第二四六九九號）：
被告甲○○堅決否認有何販賣第一、二級毒品給方啟銘之事實，經查，證人方啟 銘經法院傳喚未到庭，而其於警訊時係證稱：另曾向綽號「哥仔」之丙○○購買 過一次安非他命云云（八十八年十月四日警訊筆錄參照），故其並未指證曾向被 告甲○○購買毒品。另證人黃大昌雖於原審法院九十年二月廿七日訊問時，證稱 ：曾向被告丙○○夫婦購買第一、二級毒品云云，惟黃大昌於警、偵訊時，則僅 證稱：曾向被告丙○○夫婦購買第二級毒品安非他命等語（八十八年十月四日警 訊及八十八年十二月七日偵訊筆錄參照），而黃大昌又稱：於八十九年八月廿日 依被告甲○○指示寫下為其夫婦開脫罪責之切結書後，但後來與甲○○翻臉等語 ，則黃大昌於警、偵訊時，因曾受有被告丙○○夫婦之恩惠，而不致誣陷被告丙 ○○夫婦，故其時所證固可採信，但於原審法院及本院訊問時，因其業與被告丙 ○○夫婦交惡，其又證述前所未曾證述之證詞，其有挾怨報復之可能，尚難遽予 採信。故此部分被告甲○○被訴販賣第一、二級毒品給方啟銘及販賣第一級毒品 給黃大昌之犯行，不能證明，其中被訴販賣第一級毒品部分，已經原審判決無罪 確定，另被訴販賣第二級毒品部分，原應為無罪之諭知，惟公訴人認與前開論罪 部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 ２、八十八年十二月八日，在「朋友的家」卡拉ＯＫ店內查獲部分（八十八年度偵 字第二九八八四號）：
訊據被告甲○○堅決否認有販賣毒品給陳基財及陳建中之犯行，經查，證人陳基 財於警、偵訊時僅指證被告丙○○及乙○○販賣第一級毒品海洛因，並未指證被 告甲○○販賣（八十八年十二月八日警訊、同年月九日偵訊筆錄參照）。另證人 陳建中於警訊時，固證稱：陳基財曾帶伊至小港區○○路買過二次海洛因云云， 惟其經本院傳喚未到庭，其於警訊時，又未明確指證購買之地點及向誰購買？嗣 陳建中於本院調查中更證稱沒有向丙○○買過海洛因或安非他命，是陳基財去買 的，不知向何人買。故被告甲○○此部分被訴販賣第一、二級毒品給陳基財陳建 中之犯行，尚不能證明，其中被訴販賣第一級毒品部分，已經原審判決無罪確定 ，而被訴販賣第二級毒品部分，原應為無罪之諭知，惟公訴人認與前開論罪部分 ，有連續犯之裁判上一罪關係，爰亦不另為無罪之諭知。 ３、八十八年十二月廿三日，在「朋友的家」卡拉ＯＫ店查獲部分（八十九年度偵 字第三九○號）：
本案係高雄憲兵隊於八十八年十二月廿三日晚上十時許，在「朋友的家」卡拉Ｏ Ｋ店內搜索時，扣得海洛因四包、安非他命五包、含海洛因殘渣袋四個、夾鏈袋 四十四包、本票六十九張及行動電話0000000000號一具，因其時被告 丙○○因案在押，公訴人因認被告甲○○涉有販賣第一、二級毒品罪嫌。然訊據
被告甲○○，堅決否認有何販賣第一、二級毒品犯行，辯稱：扣案毒品及含海洛 因殘渣袋等物，並非伊所有，伊店內係投幣式卡拉ＯＫ店，店內固有空夾鏈袋用 來盛裝硬幣使用，但扣案的夾鏈袋則非伊所有，本票六十九張，則係前夫離婚時 交付當贍養費，伊因認為不可能兌現，固棄置在樓梯間，行動電話則係伊所有， 但並未使用來販賣毒品等語。經查，扣案海洛因四包，淨重為九．四五公克、包 裝重為一．九四公克，有法務部調查局八十九年一月十九日、報告編號00000000 0 號鑑定通知（附在八十八年度偵字第二九八八四號偵查卷宗第六九頁）一紙附 卷可稽；另扣案安非他命五包，驗前毛重三．○四公克、驗後毛重二．九九公克 ，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十年三月卅一日、報告編號0000-000號 報告（附在審判二卷）附卷可稽，但其係在被告甲○○前開房子後方防火巷內查 獲，並非在被告甲○○店內，且執行搜索時，執行人員進入屋內後，被告甲○○ 即配合陪同一起執行，其間未曾單獨離開過，此業經證人即執行人員朱瑞光到庭 結證明確（九十年十月四日訊問筆錄參照），故扣案毒品尚不能證明係被告甲○ ○所有。另扣案本票、空夾鏈袋、海洛因殘渣袋及行動電話一具，又非當然為販 賣毒品之工具，此外，又無其他證據足證被告甲○○此部分被訴之販賣第一、二 級毒品之犯行，參諸前引最高法院判例意旨之說明，此部分被訴販賣第一級毒品 部分，已經原審判決無罪確定，被訴販賣第二級毒品部分，則原應為無罪之諭知 ，惟公訴人認與前開論罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰亦不另為無罪之 諭知。
４、證人陳俊福、鄧雯振指證部分（八十九年度偵字第四○一五號）： 訊據被告甲○○堅決否認有販賣毒品給陳俊福及鄧雯振二人之犯行，經查，證人 鄧雯振於八十八年十二月三日因施用毒品案件為警查獲時，其第一次警訊僅證述 ：曾向陳俊福購買安非他命等語，係於第二次警訊時始證稱：自八十八年八月起 至十一月中旬止，向被告丙○○夫婦購買，並由被告夫婦二人將安非他命及海洛 因送到伊家中給伊云云，惟鄧雯振經本院傳喚未到庭，且鄧雯振於該次為警查獲 時採尿送驗，亦僅有安非他命陽性反應，有臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度 偵字第三○八八號案件卷宗附卷可稽，且鄧雯振又無施用第一級毒品前科，亦有 該署鄧雯振之刑案資料查註紀錄表附在該案卷內可稽，故並無證據足證鄧雯振有 施用第一級毒品之習慣，則其前開警訊指證被告丙○○夫婦販賣第一、二級毒品 犯行，是否可信，即不能無疑。另證人陳俊福於警訊時，雖曾證稱：曾向被告甲 ○○購買海洛因四次云云，但其並未指證購毒之時間，且於偵訊及本院訊問時， 又改稱：並非向被告丙○○夫婦所買，係向另外的年青人所買云云（八十九年三 月十四日、同年六月九日偵訊及本院八十九年九月廿八日訊問筆錄參照）。則其 前後所供反覆，是否可信，亦不能無疑。此外，又查無其他證據足證其指證為真 實，故被告甲○○此部分販賣第一、二級毒品之犯行，亦屬不能證明，其被訴販 賣第一級毒品部分，已經原審判決無罪確定，被訴販賣第二級毒品部分，原應為 無罪之諭知，惟公訴人認與前開論罪部分，均有連續犯之裁判上一罪關係，爰亦 不另為無罪之諭知。
五、被告乙○○部分：
八十八年十二月八日，在「朋友的家」卡拉ＯＫ店內查獲部分（八十八年度偵
字第二九八八四號）：
訊據被告乙○○堅決否認有販賣毒品給陳建中之犯行，經查，證人陳基財於警、 偵訊時僅指證被告丙○○及被告乙○○販賣第一級毒品海洛因，並未指證其有販 賣第二級毒品安非他命犯行（八十八年十二月八日警訊、同年月九日偵訊筆錄參 照）。另證人陳建中於警訊時，固證稱：陳基財曾帶伊至小港區○○路買過二次 海洛因云云，惟其經本院傳喚未到庭，其於警訊時，又未明確指證購買之地點及 向誰購買？嗣陳建中於本院調查中更證稱沒有向丙○○買過海洛因或安非他命， 是陳基財去買的，不知向何人買。不認識乙○○，也沒有聽過。故被告乙○○此 部分販賣第二級毒品給陳基財及販賣第一、二級毒品給陳建中之犯行，尚不能證 明，其被訴販賣第二級毒品部分，已經原審判決無罪確定，另被訴販賣第一級毒 品部分，原應為無罪之諭知，惟公訴人認與前開論罪部分，有連續犯之裁判上一 罪關係，爰亦不另為無罪之諭知。
參、甲○○被訴販賣第一級毒品部分及乙○○被訴販賣第二級毒品部分，均已經原審 判決無罪確定，並予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第五十九條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十九 日