臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上更(二)字第九一號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 林復華
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第一
四三О號中華民國八十九年十二月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法
院檢察署八十九年度偵字第二八三六號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發
回，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，禠奪公權陸年。0000000000號行動電話手機壹支沒收，販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○綽號「小仔」，前曾於民國（下同）八十六年間因違反麻醉藥品管理條例 罪，經原審法院判處有期徒刑四月確定，於八十六年八月十四日執行完畢；猶不 知警惕，明知海洛因為第一級毒品，仍與籍址姓名不詳年約三十多歲綽號「志明 」之男子，共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，由「志明」以營利為目的而販入 海洛因、甲○○提供其所有0000000000號行動電話做為聯絡工具之一 ，而由欲購買海洛因者直接與「志明」聯絡，或透過前開行動電話與甲○○聯絡 ，於談妥購買毒品事宜後，由「志明」自行將海洛因販售予購毒者，或由甲○○ 自「志明」處取得上述以營利為目的而販入之海洛因後再交予購毒者，甲○○則 因此可自「志明」處獲取海洛因施用，以為報酬；甲○○依前開方式，連續於八 十八年十二月上旬、中旬，八十九年一月十八日，在高雄市前鎮區三姊妹海產店 附近，分別以新台幣（下同）一千元、一千元、二千元之價格，販賣海洛因三次 予蔡慶豐（另案由檢察官偵辦）。嗣於八十九年一月二十五日十五時十五分許， 蔡慶豐在高雄縣鳳山市○○街一八二巷十三號為警查獲，經蔡慶豐供述係向甲○ ○購買海洛因施用後，警員乃要蔡慶豐以購買海洛因為由與甲○○聯絡，蔡慶豐 即以其所有0000000000號行動電話撥打甲○○前開00000000 00號行動電話聯絡甲○○，約定購買二千元海洛因、並在前開海產店附近交貨 ，後警員即帶同蔡慶豐至約定之海產店附近等候，但未能逮獲甲○○，警員乃要 蔡慶豐再行聯絡甲○○，後二人再約定同日十八時三十分、高雄縣鳳山市南成國 小前為交易地點，而甲○○向「志明」取得海洛因一包後，依約前往高雄縣鳳山 市○○街南光公園，經蔡慶豐向在場埋伏之員警告知前來之人即為甲○○，警員 乃上前圍捕，甲○○見狀即逃，逃逸過程中，並將該所攜帶之海洛因丟棄於草地 上，同日十八時三十三分許警員追逐至一死巷而逮獲，並自甲○○身上扣得00 00000000號行動電話手機一支，復循原逃逸路線返回，至南光公園內草 地上起獲所丟棄之海洛因一包（淨重０．一八公克、包裝重０．二五公克，上開 毒品已由被告所犯施用毒品案，即台灣高雄地方法院八十九年度訴字第五八四號 ，宣告沒收銷燬在案）。
二、案經高雄縣警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承綽號為「小仔」，並應證人蔡慶豐之約前往高雄 縣鳳山市南成國小附近而為警查獲等情不諱，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛 因犯行，辯稱：我和蔡慶豐都有被刑求，我沒有賣海洛因給蔡慶豐，是「志明」 叫我轉交給蔡慶豐二次，我不知道裡面是毒品，被查獲當天是蔡慶豐打電話給我 ，叫我出來一下，我不知道要做什麼，扣案海洛因是當天下午向「志明」拿的， 是我自己要吸的云云。
二、經查：
㈠被告前揭販賣第一級毒品海洛因之事實，業據被告於警訊中供稱：「老闆（指志 明）提供毒品給我吸食，作為幫他販售毒品給他人之酬勞」、「販賣給蔡慶豐於 八十八年十二月下旬在高雄市前鎮區三姊妹海產店一次，海洛因一包價值一千元 、及八十八年十二月下旬在鳳山市南成國小前販售海洛因一包一千元，今天在南 成國小前預備販售海洛因一包二千元給蔡慶豐：：：：：：是志明把我行動電話 0000000000號碼給（告知）蔡慶豐」等語（見警訊卷第四頁），於偵 訊時亦供稱：「幫志明送毒品，每次他拿一些毒品海洛因給我施用」「我幫志明 送過毒品，八十八年十二月開始，拿去賣給人家，我只負責送貨，沒有經手現款 ，我有送去給蔡慶豐二、三次，是他直接向志明購買，志明不方便過去，叫我送 去」等語（見偵查卷第十一、十四頁），已供承犯行，甚為詳盡，核與證人蔡慶 豐於警訊時供稱：「我向綽號小仔的男子購買海洛因三次。價值壹仟元毒品二次 、貳仟元一次」「第一次是八十八年十二月上旬、第二次是中旬、第三次是八十 九年一月十八日，地點均在三姊妹餐廳前」「我均打0000000000號電 話聯絡」、「小仔就是甲○○」等語（見警訊卷第一頁），雖各人先後所述購買 毒品之時間地點，不盡相同，但二人確有毒品交易之情形，則無二致，衡情應以 蔡慶豐之供述為正確可信；再經原審於八十九年七月二十八日審理時提示前開警 訊筆錄，證人蔡慶豐亦表示：「沒有意見」等語（見原審卷第三六頁）另於八十 九年十月十七日原審訊問時仍對於購買毒品，及其被警查獲暨誘出被告由警方逮 捕之情供述至詳（見原審卷第八四至八六頁），則依其二人所供時間、地點雖有 些許出入，但就販賣、購買海洛因之基本事實則無二致。至於證人蔡慶豐於原審 審理時改稱被告依「志明」者之託所交付之物，為其向「志明」購買海洛因時所 抵押之手錶，惟就交付之時間為查獲前十多天，均在下午三、四點，地點均在南 成國小前，與被告所供時間為被查獲前一、二個月，一次在下午、一次在晚上， 地點一次在五甲公園、一次在三姊妹海產店，就時間、地點無一相同，自不足為 被告有利之認定。蔡慶豐復於本院前審改稱：「：：：警員抓到我，要我交出一 個人所以我就叫被告出來，我照警員之意思，約被告出來，但電話中，沒說要買 毒品，我們之前沒有買賣過毒品，只有一起吸毒」云云（見本院上更㈠卷第四九 頁），但本院於審理時，詢諸警員楊志欽稱「他（指蔡慶豐被查獲後打電話給被 告）沒有要買毒品的意思，但他是佯稱要買毒品（而打電話給被告）」，此正符 合後述，此部分係打電話者佯以向被告購買毒品為由誘出被告，被告以販賣毒品 之意思，攜帶毒品赴約，而為警逮捕之情，應構成未遂犯者相符。
㈡本件於八十九年一月二十五日十五時十五分許警方查獲證人蔡慶豐至同日十八時 三十三分許查獲被告，期間係因證人蔡慶豐向警方供述曾向被告購買海洛因，警 員乃要求證人蔡慶豐以欲購買海洛因為由聯絡被告甲○○，證人蔡慶豐即於同日 十六時十八分二十四秒、十九分零五秒以其所有0000000000號行動電 話撥打0000000000號行動電話聯絡被告，約定購買二千元海洛因，並 約定在前開海產店附近交貨，後警員即帶同證人蔡慶豐至約定之海產店附近等候 ，但並未見被告前來，警員乃要證人蔡慶豐再為聯絡，後證人蔡慶豐又於同日十 六時五十分二十二秒、十七時三十六分三十八秒二度與被告聯絡，再約定高雄縣 鳳山市南成國小前為交易地點，而被告則自同日十六時三十五分五十六秒起至十 七時五十二分零八秒九次以其所有前開行動電話與證人蔡慶豐之前開行動電話聯 絡等情，此業經證人即查獲本件之警員蘇諒智於原審審理時證稱：「（當時先查 獲什麼？）當天先查到蔡慶豐，問他毒品來源，他打電話給甲○○，約在三姊妹 海產店後面巷子，電話內容說要買２，打電話的時間是下午四點半至五點之間： ：：蔡慶豐有說甲○○的特徵。到達現場，發現有一人在小便：：：後來盤查不 是：：：甲○○有戴口罩、安全帽，騎機車經過現場，蔡慶豐說這人就是，但追 不上，之後約十五分鐘甲○○打電話來，再約在南成國小：：：期間甲○○還有 打電話來說要去買雞趐，可能會慢一點，巡佐到南成國小時，甲○○已在現場， 巡佐一靠近，甲○○就逃走」等語在卷（見原審卷第三十四頁），並有中華電信 股份有限公司函覆前開二支行動電話通話明細記錄在卷可憑（見原審卷第四十二 至四十四頁），且參酌證人蔡慶豐於八十九年十月十七日原審調查時供承於為警 查獲後，就只用前開0000000000號行動電話與販賣毒品之人聯絡，而 依前開通話明細記錄顯示，在此期間該行動電話就只有與被告之0000000 000號行動電話有通聯記錄，顯見證人蔡慶豐依警員要求所聯絡販賣海洛因之 人為被告無疑。至於證人蔡慶豐另供稱一開始是撥打0000000000號電 話與「志明」者聯絡，因在三姊妹海產店警察未抓到人，才再打被告之行動電話 云云，惟與前開通話明細記錄不合，亦與被告於警訊所稱「志明」者電話為00 00000000號不合，自不足採信。本院詢諸警員楊志欽於本院調查時證稱 「我是根據蔡慶豐提供的資料，由我們授意蔡慶豐約被告到五甲的南成國小附近 ，結果我們到場，他就跑給我們追，我們在一個死巷的草叢中逮捕到。在逮捕的 地點他有拋棄毒品，我們就帶回訊問；我們在公園外面的草叢查獲他的。我們有 問蔡慶豐他的毒品向何人購買，蔡慶豐講是向被告買的。因而由蔡慶豐約被告出 來要逮捕他。」等語；另警員張欣政、謝明如均證稱：「（查獲之經過）如搜索 扣押筆錄記載。我們先查獲蔡慶豐再跟據蔡慶豐之陳述，由蔡慶豐打電話與被告 聯絡時間、地點，我們再開車帶蔡慶豐去那裡，蔡慶豐指認後，我們再下車圍捕 。被告看見我們就跑，我們跑了很長一段距離才抓到他。我們在公園外旁邊的路 上抓到被告的，但毒品在公園內草叢查獲。被告是在公園內就被我們追」各等語 ，上開證人張欽政、謝明如等二人當庭亦指認當時所圍捕逮獲者即係被告甲○○ 。辯護人詰問證人張欣政、謝明如「你們有無人當場看見被告丟毒品，憑什麼去 追被告？蔡慶豐打電話給被告是你們叫蔡慶豐打的或是蔡慶豐自己主動打的？蔡 慶豐當時有無購買海洛因的意圖？你們有無人當場看見被告丟毒品？當時蔡慶豐
與被告電話聯絡是否有錄音？」，證人張欣政、謝明如均答稱「我們依據蔡慶豐 的指認，被告見狀就跑，我們才會追他」、「電話是蔡慶豐提供的，我們不知道 他是在何情況下打電話的」、「蔡慶豐當時是約定要交易毒品」、「沒有看到。 在追捕當中沒有明確看見他丟」、「我們是在查獲被告時，再沿現場的狀況回來 起獲毒品」、「沒有錄音。」各等語，並有搜索扣押報告及筆錄可按。依該搜索 扣押報告所載，「係在公園內起獲毒品」，楊志欽上開雖證稱「在逮捕的地點他 有拋棄毒品」等語，惟證人張欣政、謝明如均證稱：「被告看見我們就跑，我們 跑了很長一段距離才抓到他。我們在公園外旁邊的路上抓到被告的，但毒品在公 園內草叢查獲。被告是在公園內就被我們追。在查獲被告時，再沿現場的狀況回 來起獲毒品」等語，被告亦供稱：「我將毒品丟在南成國小的地上。」；只是其 供述地點之記述與員警之供述不一致而已，其確有攜帶毒品赴約，見警棄毒而逃 ，終被逮獲，則無二致，衡情當以搜索扣押報告之記述與員警張欣政及謝明如詳 細之供述為正確可信。
㈢扣案白粉一包，經送鑑驗為海洛因（淨重０．一八公克、包裝重０．二五公克） ，此有法務部調查局八十九年九月十六日（八九）陸字第八九一三二三六二號鑑 定通知書附卷可憑（見第一審卷第十六頁）。至被告販賣毒品之次數，參諸蔡慶 豐於警訊時明確供稱於八十八年十二月上旬、中旬及八十九年元月十八日曾向被 告購買海洛因三次，被告甲○○於偵查中亦供承有送去給蔡慶豐二、三次毒品， 已如前述，則被告甲○○販賣毒品給蔡慶豐之次數應以蔡慶豐所供之八十八年十 二月上旬及同年中旬二次，每次壹仟元，八十九年元月十八日一次，價值貳仟元 ，被告販賣毒品所得共計肆仟元。
㈣被告甲○○、證人蔡慶豐雖均於原審八十九年七月二十八日審理時為遭刑求之抗 辯，惟其等均承認並未驗傷，經本院前審傳訊製作筆錄之警員楊志欽到庭證稱： 「（被告之筆錄是否你製作？）是的」、「（是否出自被告之自由意識製作？） 是的」、「（你有無看到其他警員打當庭之被告？）都沒有警員打被告，當時除 了我之外，尚有四、五名警員在場」各等語（見本院上訴卷第四十一至四十三頁 ），已否認有對被告刑求，被告亦供承警員楊志欽未對其刑求，本院再詢諸該員 警仍證稱：「我們根據他在自由意思下的陳述而記載，沒有杜撰捏造，刑求取供 。」等語；且被告於八十九年一月二十五日、二月十六日二次檢察官偵訊時，均 未為遭刑求之抗辯，顯見被告甲○○與證人蔡慶豐遭刑求之抗辯，均無可採。 ㈤販賣第一級毒品海洛因處刑極重，第一級毒品海洛因之取得亦屬不易，非法販賣 第一級毒品海洛因確有極大之利得，始有人甘冒被判重罪之危險，仍為非法販賣 之舉；又近年來毒品海洛因之危害社會日益嚴重，治安機關對於查緝非法販賣毒 品工作，無不嚴加執行，設若被告與「志明」者無利可圖，衡情當由「志明」者 直接交付或由蔡慶豐直接向「志明」者取用，當無再經由被告經手之理，被告已 直承「老闆提供毒品給我吸食，作為幫他販售毒品給他人之酬勞」等情，自足認 被告販賣第一級毒品海洛因，有營利之意圖。被告辯稱：並不知毒品，僅係代為 轉交云云，自不足採信。
㈥綜上所述，被告於警、偵訊中供承有與「志明」共同販賣海洛因行為，與證人蔡 慶豐供述情節大致相符，且本件又係員警以俗稱「釣魚」方式，透過先查獲之吸
毒者聯絡販毒者，始查獲被告，足認被告於警、偵訊之自白與事實相符，被告事 後翻異前供，顯為圖卸刑責之詞，不足採信；是本件事證已明，被告犯行洵堪認 定。
三、販賣毒品罪，雖不以販入後復行賣出為構成要件，只須以營利為目的，將毒品販 入或予以賣出，有一於此，其犯罪即屬成立，均不得視為未遂。但被告並未販入 毒品零售，而係為志明送交毒品，有犯意連絡及行為分擔其販賣犯罪構成要件之 行為。徵諸最高法院八十五年度第四次刑事庭會議決議意旨，被告甲○○被查獲 之該次，係因蔡慶豐應警方之授意，佯以購買毒品，以誘被告攜帶毒品外出，而 讓警方人贓俱獲，蔡慶豐此次實際並無購毒之真意，但被告既有販毒之故意，且 依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒之行為；惟蔡慶豐原無買受毒品之意 思，其虛與被告買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，：：：但因警察 埋伏在側，伺機逮捕，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為。因此，被告 此部分應僅論以販賣毒品未遂罪。核被告甲○○前開販賣第一級毒品海洛因予蔡 慶豐先後三次既遂之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒 品既遂罪；另被告最後被查獲之販賣第一級毒品予蔡慶豐之犯行，則係犯同條例 第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪）。被告與「志明」之成年人間，有犯 意聯絡及行為分擔，皆係共同正犯，公訴人認被告係幫助犯，尚有未洽，蓋被告 縱使以幫助犯罪之意思，而參與犯罪構成要件之行為仍應論以共同正犯，起訴法 條應予變更。被告非法持有第一級毒品行為，進而販賣，其持有之低度行為應為 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次販賣第一級毒品既遂及一次 販賣第一級毒品未遂行為，時間緊接，犯罪構成要件為連續犯，依刑法第五十六 條之規定從情節較重之販賣第一級毒品既遂一罪處斷。又被告曾於八十六年間， 因違反麻醉藥品管理條例罪，經原審法院判處有期徒刑四月確定，於八十六年八 月十四日執行完畢，此有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷足憑 ，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟其所犯之法定刑為死刑及 無期徒刑之罪，依法不得加重其刑。被告甲○○販賣海洛因予他人施用，固戕害 他人之身心，惟念其對重典之認識不夠深切，且販毒時間不長、數量不多，亦非 主謀，與販賣毒品之數量達數公斤以上之危害情形不同，誠屬情輕法重，倘對其 販賣海洛因之犯行科以法定最輕刑之無期徒刑，猶嫌過重，衡情顯有可憫恕之處 ，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑。
四、原審對被告甲○○予以論罪科刑，固非無見。惟㈠被告於警訊中雖曾自白販賣海 洛因予阿文、阿忠之人，然其後已否認此部份販賣海洛因之事實，又無阿文、阿 忠之年籍資料以供查證，在無其他補強證據下，自難以被告前述於警訊中之自白 ，遽認定被告有販賣海洛因予阿文、阿忠之事實，原審認定被告有販賣海洛因予 阿文一次、阿忠二次之事實，顯有未洽；㈡查扣之毒品，已由原審法院於被告所 犯施用毒品案，即台灣高雄地方法院八十九年度訴字第五八四號，依法宣告沒收 銷燬確定在案，經本院調閱該案卷審認明確，原審判決重為沒收之諭知，亦有未 合。㈢本件係警方追逐逮獲被告之後，循原逃逸路線返回，至南光公園內草地上 起獲所丟棄之海洛因一包（淨重０．一八公克、包裝重０．二五公克），原判決 謂係在被告身上查扣，認定事實亦有違誤。被告甲○○上訴意旨，否認犯罪，雖
無理由，惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。 審酌被告甲○○販賣海洛因，危害社會治安，且犯後猶飾詞卸責，惟念其販賣數 量不多，期間不長等一切情狀，量處有期徒刑七年六月，又依其販賣毒品之犯罪 性質，認有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權六年，以資懲儆。扣案之白粉一 包係第一級毒品海洛因（淨重０．一八公克、包裝重０．二五公克），已經原審 法院八十九年度訴字第五八四號判決認係查獲之毒品，宣告沒收並銷燬之，確定 在案，自無庸再諭知沒收銷燬。又扣案之0000000000號行動電話一支 ，為被告所有，此業經被告供明在卷，並為供聯絡販賣海洛因犯罪所用，亦經證 人蔡慶豐供述明確，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。另 被告前述販賣毒品所得之四千元，雖未經扣押，仍應依毒品危害防制條例第十九 條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。五、公訴意旨另以被告另販賣毒品海洛因予阿文、阿忠之人，此部分係單憑其警訊供 述，為其論據。然被告其後已否認此部份販賣海洛因之事實；此外，又無阿文、 阿忠之年籍資料以供查證，究竟有無阿文、阿忠其人，殊有可議，在無其他補強 證據下，自難以被告前述於警訊中之自白，遽認定被告有共同販賣海洛因予阿文 、阿忠之犯行。此部分本應諭知無罪，惟檢察官就此部分，與前述論罪科刑之部 分，係以連續犯裁判上一罪起訴，故不另為無罪諭知。附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第一項，第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、五十六條、第四十七條、第五十九條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十六 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 蕭權閔
法官 陳吉雄
法官 陳啟造
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 白蘭
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十八 日
附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
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