臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上更(二)字第一一九號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 尤挹華
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高雄地方法院八十六年度訴字
第一五五一號中華民國八十六年五月三十日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法
院檢察署八十六年度偵字第一七Ｏ九號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，
本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○未經許可無故持有彈藥，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。 事 實
一、甲○○於民國八十五年三月上旬某日，在其高雄縣鳳山市○○段一一一０地號其 所經營之嘉一鐵工廠內，受綽號周仔等不詳姓名之人交付制式及土造子彈各一顆 ，而未經許可無故持有彈藥（進而受託製造彈頭及彈殼）。嗣於八十五年六月二 十一日下午二時許，經警在上址查獲，現場並扣有制式及土造子彈各一顆。二、案經高雄市政府警察局移送台灣屏東地方法院檢察署呈請台灣高等法院高雄分院 檢察署，核轉台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）並不諱言其持有子彈二顆為警查獲之事實 ，惟辯稱：在我的工廠有查獲子彈，周仔、鐘仔來找我製造子彈時，他們沒有同 時拿出子彈及彈殼，我是由外面洽公回來看到的，我將它們放在抽屜內云云。二、經查：
㈠八十五年六月二十一日下午二時許，警方在被告之高雄縣鳳山市○○段一一一０ 地號所經營之嘉一鐵工廠內，查獲制式及土造子彈各一顆。已據被告於警訊時稱 ：「在我辦公室內抽屜內二顆子彈，是綽號鐘仔及周仔拿來叫我幫他加工製造彈 殼及彈頭」（見警卷第二頁背面）。復有搜索報告書及搜索扣押筆錄可稽（見警 卷第五、六頁），核與被告所述相符，並有照片多幀可考（見八十五年度偵字第 四一四四號偵查卷第八至十三頁）。
㈡扣案之子彈二顆經送鑑定之結果，其中一顆係制式口徑Ｏ．三八吋子彈，結構完 整，認具殺傷力；另一顆認係土造，經拆解檢視，內具圓錐狀直徑約六．六mm 之金屬彈頭、底火及火藥，具子彈完整結構，認具殺傷力；此有內政部警政署刑 事警察局鑑驗通知書乙紙附卷可憑（見八十五年度偵字第四一四四號偵查卷第十 七頁）。
三、槍砲彈藥刀械管制條例業於民國八十六年十一月廿四日修正公布，於八十六年十 一月廿八日生效，被告之犯罪時間係在八十五年間，即該條例修正前所犯，修正 前之舊法較修正後之新法有利於行為人，依刑法第二條第一項但書規定，應適用 有利於被告之修正前之槍砲彈藥刀械管制條例之規定論處。被告於八十五年六月 二十一日以前，未經許可無故持有具有殺傷力制式子彈及土造子彈，核其所為， 係犯修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項之未經許可無故持有彈藥罪
。其持有為即成犯及繼續犯，不能論以連續犯罪。四、原審為科刑之判決，固非無見，惟㈠被告之犯罪時間係在八十五年間，其行為時 之舊法較修正後之新法有利於行為人，原審未及依刑法第二條第一項但書規定比 較新舊法，並適用有利於被告之修正前之槍砲彈藥刀械管制條例之規定論處，尚 有未洽；㈡被告所犯僅係單純持有彈藥罪，並不構成製造彈藥未遂罪責，詳如後 述，原審依製造彈藥未遂論罪科刑，自屬違誤。被告上訴否認犯罪，尚非全無理 由，且原判決又有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判，審酌被告 未經許可無故持有子彈，犯後於警訊中直承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒 刑三月，並依法諭知如易科罰金，以叁佰元折算壹日之折算標準。扣案之子彈其 中一顆認係土造，經拆解檢視，已費失，並連同另一顆制式子彈，均經由臺灣高 等法院檢察署劉檢察官永銓主持下執行銷燬完畢，有關銷燬紀錄、申請留用等清 冊已於八十八年元月十一日陳報法務部、台灣高等法院檢察署在案。有內政部警 政署警察機械修理廠中華民國八十八年十二月十三日三七九六號函及銷燬沒收清 冊可按（見本院上更㈠卷第九二、七二至八三頁），自不另為沒收之諭知，附此 敘明（被告於九十年間另犯公共危險罪，受有期徒刑三月之宣告，有其前科表可 按，本件不能為緩刑之諭知，附此敘明）。
五、公訴意旨略以：被告甲○○於八十五年三月上旬某日，受綽號周仔等不詳姓名之 人委託，在其高雄縣鳳山市○○段一一一０地號其所經營之嘉一鐵工廠內，以其 廠內車床及鑽孔機、夾具、夾套等工具製造土造槍管及具有殺傷力子彈，嗣於八 十五年六月二十一日下午二時許，經警在上址查獲，現場並扣有制式子彈二顆及 半成品槍管五支、半成品子彈十三顆、玩具槍彈殼二十顆、塑膠滑套三個。被告 甲○○係犯八十五年九月二十五日公布施行槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項 及第十一條第一項之罪嫌。惟查：
㈠公訴人認被告犯公布施行槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項及第十一條第一項 之罪。係以被告坦承於右揭時地製造子彈，且扣案半成品槍管係土造手槍槍管， 半成品子彈十三顆實係土造子彈之彈殼及彈頭半成品，另玩具槍彈殼二十顆，實 係土造子彈彈殼，而塑膠滑套三個實係玩具槍之塑膠滑套之事實，此有內政部警 政署刑事警察局鑑驗通知書在卷可按，且現場復有製造槍管用之鑽孔機及夾具等 工具，此有照片數幀在卷可按，而扣案之土造槍管半成亦多達五支，復有之塑膠 滑套三個，此有搜索扣押物品清單及照片足憑，設被告未製造槍支，何以會有槍 支之塑膠滑套之理等情為論據。訊據被告否認有非法製造子彈及槍管之犯行，辯 稱：扣案物品皆非我所有，我僅替人做電動玩具之零件等語。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定 有明文。再被告之自白為證據之一種，須非基於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他 不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據，故被告雖經自白，仍應調查其他 必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證 據之證明力，不得採為判斷事實之根據；證據本身如有瑕疵，則在此瑕疵未能究 明前，尚不得採為有罪之根據，最高法院著有四十六年度臺上字第八０九號、三 十二年上字第九七一號判例足資參照。且認定不利於被告之事實，須依積極證據
，苟積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有 何有利之證據。
㈢被告自警訊、偵查迄本院審理中，均否認有製造槍枝之犯行，並辯稱：半成品槍 管五支及塑膠滑套三個，均係「周仔」及「鐘仔」放在我鐵工廠辦公室等語。公 訴人認被告犯非法製造槍枝罪嫌，無非以扣案之土造槍管五支、塑膠滑套三個， 及被告必有製造槍枝方有配槍所用之滑套，為其論罪之依據。惟被告從未供承扣 案之前揭槍管及滑套係其所有，或其所製造，且亦從未坦承有製造槍枝之行為， 且其於警訊即供承半成品槍管五支及玩具槍彈殼二十顆、塑膠滑套三個係綽號「 鍾仔」及「周仔」拿來工廠內等語明確，再參以綽號「鍾仔」及「周仔」二人委 託被告製造子彈時，亦交付制式子彈為樣品，被告所辯上開半成品槍管、滑套係 該不詳姓名者持之至該工廠之詞，尚非虛詞，此外並無證據證明被告已著手製造 槍枝，且鑽孔機等工具，固為被告所有，惟被告之工廠係作車床工作，尚難僅憑 查獲該等物品即遽認被告已利用該工具製造槍枝，不能證明被告有製造槍枝之犯 行。
㈣被告於警訊中坦承：：：：：於八十五年六月中旬，不知是綽號「周仔」或「鍾 仔」打電話到我住處，告知我自行出材料加彈殼加彈頭，每顆成品代價為五十元 ：：：另在我辦公室內抽屜內二顆子彈，是綽號「鐘仔」及「周仔」他們拿來叫 我幫他們加工製造作彈殼及彈頭，大約是八十五年六月初：：：等語；於檢察官 偵查中復供稱：子彈完整的不是我製造的（指扣案制式子彈及土造子彈），我只 製造子彈殼及彈頭部分，並承認係以於偵查卷中所附之現場照片所示之車床等機 械製造之，於本院調查時，亦直承有加工製造彈殼加彈頭，復有扣案之半成品子 彈十三顆足資佐證。而扣案之子彈二顆經送鑑定之結果，其中一顆係制式口徑Ｏ ．三八吋子彈，結構完整，認具殺傷力；另一顆認係土造，經拆解檢視，內具圓 錐狀直徑約六．六mm之金屬彈頭、底火及火藥，具子彈完整結構，認具殺傷力； 但此均非被告所製造，偵查中已供述甚明，此部分，自不能執為不利於被告之證 據，另扣案之半成品子彈十三顆，實係土造子彈之彈殼及彈頭半成品，此有內政 部警政署刑事警察局鑑驗通知書乙紙附卷可憑（見八十五年度偵字第四一四四號 偵查卷第十七頁）。
㈤公訴人認被告犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可製造彈 藥罪，惟按修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項係處罰行為人未經許可 而製造彈藥之犯行，即行為人主觀上須有製造彈藥之犯意，客觀上又未受許可而 製造，始成立犯罪，縱其彈藥尚未製造完成或無殺傷力，亦屬該條項之罪之未遂 犯；然如行為人主觀上並無製造彈藥之意，除其於八十六年十一月二十四日修正 槍砲彈藥刀械管制條例後所製造之彈藥構成部分，合乎內政部依修正後槍砲彈藥 刀械管制條例公布之「各類槍砲、彈藥主要組成零件種類」者，得依修正後之槍 砲彈藥刀械管制條例相關條文處罰外，尚難僅以其製造彈藥組成零件部分，即依 製造彈藥未遂罪論之（最高法院發回意旨）。被告受綽號「周仔」及「鐘仔」之 不詳姓名成年男子委託，由「周仔」、「鐘仔」者提供製造子彈殼之材料，約定 被告製造每顆子彈彈殼之代價為二十五元，或由被告自備材料製造彈殼組合彈頭 ，約定製造每顆彈殼、彈頭組合之代價為五十元等情固據其自為在卷，尚無從認
定被告及其共犯有製造彈藥之犯意，則「周仔」、「鐘仔」與被告之主觀犯意究 係製造子彈﹖抑僅係製造彈殼、彈頭而已，本件檢察官並未提出被告有製造子彈 犯意之證據，亦未說明被告有製造彈藥之行為，自難認被告有製造彈藥未遂之犯 行。又共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，與行為之分擔為要件，檢察官並未認 被告與「周仔」等人係有共犯關係，則其必有犯意之聯絡及行為之分擔，且均必 須有未受許可製造彈藥之情形，始不足以阻卻違法。被告在上開工廠內，以該工 廠之車床機械為工具，未經許可，製造彈殼：：六月中旬某日，『周仔』或『鐘 仔』中之一人，以電話通知被告自備材料製造彈殼組合彈頭，約定製造每顆彈殼 、彈頭給合之代價為五十元，被告遂於上址未經許可製造三百餘顆彈殼、彈頭給 合：：：」等情，僅指被告係未經許可而製造彈殼、彈頭，至於「周仔」、「鐘 仔」二人有無未經許可之情形，則不明確。況內政部民國八十六年十一月二十四 日內政部台內警字第八六七０六八三號「槍砲彈藥主要組成零件種類公告」， 炸彈主要組成零件種類，雖包括「彈殼」、「彈頭」；改造模型槍主要組成零件 種類，亦含「槍管」，但被告係於八十五年六月二十一日下午二時許，經警在上 址查獲，並未於八十六年十一月二十四日以後有製造之行為，自不能繩以修正後 之製造彈藥未遂罪。扣案之半成品子彈（彈殼、彈頭給合）十三顆，業經銷燬， 內政部警政署警察機械修理廠中華民國八十八年十二月十三日三七九六號函載： 扣押證物業由屏東地方法院檢察署於八十七年十二月七日送繳本廠，並於八十七 年十二月二十一日上午九時三十分，由臺灣高等法院檢察署劉檢察官永銓主持下 執行銷燬完畢，有關銷燬紀錄、申請留用等清冊已於八十八年元月十一日陳報法 務部、台灣高等法院檢察署在案。
㈥綜上所述，固不能證明被告犯八十五年九月二十五日公布施行槍砲彈藥刀械管制 條例第十條第一項及第十一條第一項之罪。自不能以各該罪相繩。惟公訴人認此 部分，與前述論罪科刑之部分，為想像競合關係，依裁判上一罪，提起公訴，故 毋庸另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第四十一條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第第二條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十六 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 蕭權閔
法官 陳吉雄
法官 陳啟造
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 白蘭
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十八 日
附錄本判決論罪之法條：
修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項：未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列彈藥者，處三年以下有期徒刑。 Ｆ