臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度重上字第2號
上 訴 人 陳敏源
訴訟代理人 蔡東賢律師
吳文淑律師
王淳律師
被 上訴 人 張秀宏
陳敏煜
陳敏弘
兼 共 同
訴訟代理人 陳炳彰
上列當事人間因請求返還不當得利等事件，對於民國98年11月30
日臺灣高雄地方法院97年度重訴字第197 號第一審判決提起上訴
，本院於99年12月8 日辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人主張：伊父親即訴外人陳陃隍與訴外人陳炳陽及被上 訴人陳炳彰係兄弟關係，3 人於民國83年8 月31日簽訂協議 書（下稱系爭協議書），陳陃隍同意給付陳炳陽新臺幣（下 同）1,000 萬元，並由伊簽發同額合計16紙支票（下稱系爭 支票）交付陳炳陽。因陳炳陽旅居美國，在台灣未開立銀行 帳戶，遂將系爭支票委託陳炳彰代其兌領，再將款項交付陳 炳陽。嗣陳炳彰將系爭支票中之820 萬元部分存入其妻即被 上訴人張秀宏在台灣土地銀行忠孝分行之帳戶提示兌領，另 120 萬元及60萬元則分別存入其子即被上訴人陳敏煜及陳敏 弘在同分行之帳戶提領。詎陳炳彰、張秀宏僅將其中105 萬 6,400 元交付予陳炳陽，就其餘款項則拒絕給付，是陳炳彰 自應依委任契約負履行責任，且被上訴人蓄意拒不還款行為 ，係共同故意不法侵害陳炳陽之權利，並就所領取之款項分 別屬於不當得利。又伊已由陳炳陽受讓上開債權，自得請求 陳炳彰給付餘額894 萬3,600 元，並請求其餘被上訴人分別 返還所受領之款項。爰依委任契約、侵權行為及不當得利之 法律關係，求為命陳炳彰、張秀宏應連帶給付伊714 萬3, 600 元，及自如附表所示利息起算日起至清償日止，按年息 5%計算之利息；陳炳彰、陳敏煜應連帶給付伊120 萬元，及 其中60萬元自84年5 月6 日起，另60萬元自84年5 月30日起 ，均至清償日止，按年息5%計算之利息；陳炳彰、陳敏弘應 連帶給付伊60萬元，及自84年6 月30日起至清償日止，按年 息5%計算之利息；暨願供擔保請准宣告假執行之判決。
二、被上訴人則以：陳炳彰雖有收受系爭支票及提示兌領，但僅 係借用張秀宏、陳敏煜、陳敏弘之帳戶提示，現該款項均由 陳炳彰保管。又陳炳彰持有系爭支票，係因系爭支票為其父 親陳玉全所留遺產之代價，陳炳陽同意將系爭支票轉讓予陳 炳彰，作為處理陳玉全所留遺產之相關費用，陳炳陽無請求 交付之權利，自無從將此債權讓與上訴人，上訴人之請求， 即屬無據。況上訴人是否確自陳炳陽受讓此部分權利，亦有 可疑。再者，陳炳彰雖曾給付款項予陳炳陽，但係屬借款， 並非系爭支票之款項。另陳炳彰對上訴人有1,255 萬5,847 元債權、張秀宏對上訴人有800 萬元債權，若上訴人主張有 理由，乃以此債權主張抵銷等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，其上訴聲明 ：㈠原判決廢棄。㈡陳炳彰、張秀宏應連帶給付上訴人714 萬3,600 元，及自如附表所示利息起算日起均至清償日止， 按年息5%計算之利息。㈢陳炳彰、陳敏煜應連帶給付上訴人 120 萬元，及其中60萬元自84年5 月6 日起，其餘60萬元自 84年5 月30日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣ 陳炳彰、陳敏弘應連帶給付上訴人60萬元，及自84年6 月30 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈤如獲勝訴判決， 請准供擔保宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。 ㈡如受不利判決，願供現金或同額之銀行可轉讓定期存單為 擔保，准免為假執行。
四、兩造不爭執事項
㈠陳陃隍、陳炳陽及陳炳彰係兄弟關係，3 人於83年8 月31日 簽訂協議書，陳陃隍同意給付陳炳陽1,000 萬元，並由上訴 人簽發系爭支票交予陳炳陽，嗣陳炳陽將系爭支票交予陳炳 彰。
㈡陳炳彰將系爭支票中之820 萬元部分存入其妻張秀宏在台灣 土地銀行忠孝分行之帳戶提示兌領，另120 萬元及60萬元則 分別存入其子陳敏煜及陳敏弘在同分行之帳戶提領。 ㈢陳炳彰曾給付105 萬6,400 元予陳炳陽。五、兩造爭執事項：
㈠陳炳彰與陳炳陽間是否存在委任關係？
㈡上訴人依侵權行為、不當得利之法律關係請求，有無理由？六、陳炳彰與陳炳陽間是否存在委任關係？
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由上訴 人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能 舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯 事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴
人之請求；而請求履行債務之訴，除被上訴人自認上訴人所 主張債權發生原因之事實外，應先由上訴人就其主張此項事 實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被上訴人於其抗 辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最 高法院17年上字第917 號、43年台上字第377 號判例意旨參 照）。本件上訴人主張陳炳陽委託陳炳彰代其兌現系爭支票 後將款項交付陳炳陽，其2 人間成立委任關係，為被上訴人 所否認，依前揭說明，上訴人自應就陳炳陽與陳炳彰間存有 委任關係一事負舉證之責。
㈡上訴人主張陳炳陽與陳炳彰間有委任關係存在，無非以陳炳 陽交付系爭支票予陳炳彰之事實為據，並提出系爭協議書、 系爭支票16紙為證（原審卷第10至36頁）。被上訴人固不爭 執陳炳陽曾交付系爭支票予陳炳彰之情，惟否認陳炳陽委任 陳炳彰兌現系爭支票後將款項交付陳炳陽，並抗辯：陳陃隍 、陳炳陽、陳炳彰為兄弟關係，雖曾簽訂系爭協議書，分析 其等父親陳玉全所遺之財產，並約定陳陃隍交付陳炳陽系爭 支票計1,000 萬元，惟系爭支票係因陳玉全生前將其財產借 名登記陳陃隍及其子女名義，陳玉全死亡後，陳陃隍以系爭 支票抵償該借名遺產一部分，故系爭支票係陳玉全之遺產， 應由陳玉全之繼承人共同繼承，且系爭支票係陳炳陽轉讓予 陳炳彰，作為處理追討陳玉全遺產之用等語。準此，被上訴 人既否認陳炳陽與陳炳彰間有成立兌現系爭支票後將款項交 付陳炳陽之委任關係存在，而交付支票之原因多端，或係委 任、或係借貸、或係贈與等等，尚無從據此即認陳炳陽與陳 炳彰間成立上開委任關係。至上訴人主張被上訴人於97年8 月7 日原審準備程序中，並不否認陳炳陽有委託其將系爭支 票兌現，僅辯稱該票款係為準備與上訴人父親訴訟所用，足 證陳炳陽與陳炳彰間確有委任關係存在云云。惟依原審97年 8 月7 日準備程序筆錄觀之，被上訴人係抗辯系爭支票為其 父親遺產，為公同共有，由陳炳彰所保管，俟遺產確認處理 完畢，始得分配，陳炳陽亦同意等語（原審卷第56、57頁） ，依其所述，係指陳炳陽同意系爭支票為遺產，屬公同共有 ，並轉讓由陳炳彰保管，俟遺產確認處理完畢，始得分配， 並無自認陳炳陽有委託其將系爭支票兌現之情，是上訴人上 開主張尚有誤認。
㈢上訴人雖主張，陳炳陽交付陳炳彰系爭支票後，陳炳彰曾交 付陳炳陽美金4 萬元（當時折合新台幣105 萬6,400 元）， 可見有委任關係存在云云，業經上訴人提出台灣土地銀行賣 匯水單為證（原審卷第137 頁）。被上訴人固對陳炳彰曾交 付陳炳陽美金4 萬元及上開賣匯水單之真正不爭執，惟抗辯
該款係陳炳陽向陳炳彰所借，並非系爭支票兌領款等語。觀 之上開賣匯水單所載，該4 萬元美金係83年9 月8 日所兌換 ，而系爭支票之發票日最早為83年9 月15日，此有上訴人提 出系爭支票影本可憑（原審卷第13至18頁），是被上訴人交 付陳炳陽之美金4 萬元時，系爭支票尚未兌領，則該美金並 非系爭支票兌現後所交付甚明，自難證明陳炳陽與陳炳彰間 有委任關係存在。
㈣上訴人又主張，陳炳彰於95年1 月15日協調會時，曾就系爭 支票1,000 萬元之事，提及系爭支票未兌現時，陳炳陽已拿 走大約200 萬元，其餘款項則為上訴人之父親、祖父積欠張 秀宏800 萬元，可見陳炳陽與陳炳彰間有委任關係存在，陳 炳彰蓄意不歸還票款云云，並提出該談話錄音譯文為據（本 院卷第106 至107 頁），然被上訴人否認該譯文之真正，而 上開譯文中陳炳彰雖表示系爭支票未兌現前曾交付陳炳陽大 約200 萬元，惟該200 萬元究係借款或票款之預付，尚非明 確，又陳炳彰雖述及其餘款項則為上訴人之父親、祖父積欠 張秀宏800 萬元等語，亦僅認系爭支票為陳玉全之遺產，應 償還積欠張秀宏之800 萬元而已，並無承認有陳炳陽委託陳 炳彰代其兌現系爭支票後將款項交付陳炳陽之委任關係存在 ，難認上訴人之主張為真實可採。
㈤上訴人另提出陳炳陽之書信4 封，其中1 封寄予陳炳彰及張 秀宏，2 封寄予陳陃隍，另1 封寄予上訴人之弟陳敏文，內 容均為請求陳炳彰及張秀宏返還系爭支票兌領後之剩餘款等 情（原審卷第138 至142 頁、本院卷第103 至105 頁），惟 該書信係私文書，未經駐外使館證明，被上訴人否認其真正 （本院卷第57、97頁），其真實性已有疑義。縱認屬實，陳 炳陽既將債權讓與上訴人，由上訴人提起本件訴訟，陳炳陽 即與上訴人立場一致，而與被上訴人利害相反，該書信係本 於自身利益所述，尚難期客觀公正。況依書信內容所述「協 議書中之『彰』（即陳炳彰）橫領（借用？）那該屬『陽』 （即陳炳陽）1,000 萬元台幣……」（本院卷第103 頁）， 可知陳炳陽將系爭支票交付陳炳彰究係委任兌領或借貸關係 ，並非明確，亦難遽採為不利被上訴人之證據。 ㈥上訴人再主張，陳炳彰於原審抗辯系爭支票之兌現款項係作 為遺產訴訟之用，於本院則抗辯係其父親之遺產，於95年1 月15日協調會中又表示係補償其妻張秀宏工作損失800 萬元 ，前後所述不一；且陳炳彰提出之西元1992年12月24日經認 證之陳炳陽委任書影本（原審卷第184 頁) ，該委任書之目 的僅單純處理陳炳陽坐落高雄市鹽埕區之不動產而已，與遺 產爭議無關，顯見系爭支票1,000 萬元並非為訴訟之用，而
雙方已於83年8 月31日達成協議，上訴人依系爭協議書支付 1,000 萬元系爭支票予陳炳陽，則陳炳陽取得系爭支票時即 無與上訴人或上訴人之父訴訟解決雙方爭議之意思，況簽訂 協議書時，陳炳彰尚未提起追討遺產之訴訟，陳炳陽不可能 事先交付如此鉅額費用，若作為提起訴訟之費用，何以迄未 有訴訟進行，被上訴人所辯顯不合理；再者，陳陃隍係受陳 炳彰之脅迫而簽署系爭協議書，該協議書並非遺產分割協議 ，被上訴人所述並非事實云云。惟被上訴人始終否認陳炳陽 有委託陳炳彰代其兌現系爭支票後將款項交付陳炳陽之委任 關係存在，是上訴人主張其2 人間有上開委任關係，自應負 舉證之責。至被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所 舉證據尚有疵累，亦無從反證逕認上訴人主張為真實，而無 庸舉證，故上訴人上開主張自不足採為有利之證明。 ㈦上訴人復主張，縱陳炳陽交付系爭支票據係為訴訟之用，則 陳炳彰迄未將系爭票款用以訴訟，陳炳彰自應返還該票款， 況陳炳陽於聲明中已終止其在西元1992年12月24日出具之委 託書，並有終止委任書可憑（原審卷第198 頁），故陳炳陽 業已終止其與陳炳彰間之委任關係，且上訴人再以書狀終止 該委任關係，則終止後被上訴人亦應返還系爭票款云云。惟 被上訴人係抗辯陳炳陽將系爭支票「轉讓」予陳炳彰，作為 陳炳彰處理追討陳玉全遺產之用等語。至被上訴人提出西元 1992年12月24日經認證之陳炳陽委任書影本，僅證明上訴人 所提出陳炳陽信件（原審卷第138 頁），內載：「數年來並 沒有正式寫過任何委託書給任何人，包括炳彰賢弟及秀宏在 內」一情，尚有不實而已，有被上訴人於原審提出98年11月 17日言詞辯論狀可按（原審卷第179 頁），並未自承陳炳陽 交付系爭支票「委任」被上訴人進行訴訟，上訴人據此主張 陳炳陽與陳炳彰間有此交付系爭支票委任被上訴人進行訴訟 之委任關係，並進而終止該委任契約，即不足取。 ㈧此外，上訴人未能舉證證明陳炳陽與陳炳彰間之委託關係之 合意，尚難僅依陳炳陽曾交付系爭支票予被上訴人陳炳彰， 遽謂陳炳陽與陳炳彰間已有委任意思表示相互一致之事實。 另上訴人係主張委任關係存於陳炳陽與陳炳彰之間，而不包 括張秀宏、陳敏煜、陳敏弘（本院卷第23頁），是陳炳陽與 張秀宏、陳敏煜、陳敏弘間是否有委任關係存在，自無審酌 之必要。
七、上訴人依侵權行為、不當得利之法律關係請求，有無理由？ ㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任， 民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項前段定有明文。
陳炳彰取得系爭支票既係基於陳炳陽之交付，而上訴人又無 法證明陳炳陽與陳炳彰間有成立兌現系爭支票後將款項交付 陳炳陽之委任關係存在，自不能認陳炳彰有何無權占有系爭 支票之票款，陳炳彰因而將系爭支票中之820 萬元部分存入 其妻張秀宏在台灣土地銀行忠孝分行之帳戶提示兌領，另 120 萬元及60萬元則分別存入其子陳敏煜及陳敏弘在同分行 之帳戶提領，均無共同不法侵害陳炳陽之權利可言。是故， 上訴人主張被上訴人4 人共同侵權行為，應依上開規定連帶 負損害賠償責任，尚無足取。
㈡又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法 第179 條定有明文。又不當得利返還請求權以債務不存在為 其成立要件之一，主張此項請求權成立之原告，應就債務不 存在之事實負舉證之責任（最高法院28年上字第1739號判例 可參）。本件上訴人主張系爭支票之受款人為陳炳陽，自屬 陳炳陽之款項，被上訴人若否認與陳炳陽間有委任關係，其 取得系爭支票，自屬無法律原因，被上訴人受領系爭支票之 票款並占為已有，即為不當得利，應返還其利益云云，是上 訴人自應就債務不存在之事實負舉證之責任。惟系爭支票之 受款人為陳炳陽，陳炳陽既交付陳炳彰，陳炳彰存入張秀宏 、陳敏煜、陳敏弘銀行帳戶而兌現，均屬票據之轉讓，並非 無法律上原因，且交付票據之原因甚多，或係委任、或係借 貸、或係贈與等等，前已述之，並非無委任關係存在，即屬 不當得利，上訴人未能證明陳炳陽與陳炳彰間無債權債務關 係存在，亦未證明張秀宏、陳敏煜、陳敏弘取得系爭支票為 無法律上原因，其請求返還不當得利，殊難採取。 ㈢上訴人依委任契約、侵權行為及不當得利之法律關係，請求 被上訴人返還款項，既不足取，則被上訴人主張陳炳彰對上 訴人有1,255 萬5,847 元債權、張秀宏對上訴人有800 萬元 債權，若上訴人主張有理由，乃以此債權主張抵銷等語，即 無庸再予審究，併此敘明。
八、綜上所述，上訴人既未能證明陳炳陽與陳炳彰間關於兌現系 爭支票後將款項交付陳炳陽之委任關係存在，從而，上訴人 依據委任契約、侵權行為及不當得利之法律關係，請求陳炳 彰、張秀宏應連帶給付上訴人714 萬3,600 元，及自附表所 示利息起算日起至清償日止，按年息5%計算之利息；陳炳彰 、陳敏煜應連帶給付上訴人120 萬元，及其中60萬元自84年 5 月6 日起，另60萬元自84年5 月30日起，均至清償日止， 按年息5%計算之利息；陳炳彰、陳敏弘應連帶給付上訴人60 萬元，及自84年6 月30日起至清償日止，按年息5%計算之利
息，即無理由，應予駁回。又上訴人之訴既經駁回，其假執 行之聲請即失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判 決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證 已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不 生影響，爰無論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 29 日
民事第一庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 曾錦昌
法 官 魏式璧
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 29 日
書 記 官 林佳蓉
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。附表：
上訴人請求陳炳彰、張秀宏應給付之利息起算日┌───┬──────────────┬─────────────┐
│ 編號 │ 本金（新台幣 元） │ 利息起算日（民國） │
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│ 1 │ 143,600 │ 自83年10月30日起 │
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│ 2 │ 600,000 │ 自83年11月30日起 │
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│ 3 │ 600,000 │ 自83年12月30日起 │
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│ 4 │ 600,000 │ 自84年 1月31日起 │
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│ 5 │ 600,000 │ 自84年 3月 2日起 │
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│ 6 │ 600,000 │ 自84年 3月30日起 │
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│ 7 │ 600,000 │ 自84年 7月30日起 │
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│ 8 │ 600,000 │ 自84年 8月31日起 │
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│ 9 │ 600,000 │ 自84年 9月30日起 │
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│ 10 │ 600,000 │ 自84年10月31日起 │
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│ 11 │ 600,000 │ 自85年 1月30日起 │
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│ 12 │ 1,000,000 │ 自85年 2月29日起 │
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│ │ │ │
├───┼──────────────┼─────────────┤
│合計 │ 7,143,600 │ │
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