臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度上易字第317號
上 訴 人 鄭秋香
被 上訴 人 台陽營造股份有限公司
法定代理人 張永義
訴訟代理人 葉國貴
上列當事人間因請求侵權行為損害賠償事件，對於民國99年9 月
8 日臺灣高雄地方法院98年度訴字第2295號第一審判決提起上訴
，並為訴之擴張，本院於99年12月15日辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項關於本金給付部分，及訴訟費用之裁判（除確定部分外）廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣捌萬伍仟肆佰壹拾捌元，及自民國九十八年九月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及擴張之聲明駁回。
第一（除確定部分外）、二審及擴張之訴訴訟費用，由被上訴人負擔五分之二，餘由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴 張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 446 條第1 項、第255 條第3 款分別定有明文。本件上訴人 於原審僅請求被上訴人給付本金部分，於本院增加請求被上 訴人給付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計 算之法定遲延利息，乃屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸上 開規定，其擴張應予准許。
二、上訴人主張：原審被告友友建設股份有限公司（下稱友友公 司，未據上訴）乃為（96）高市工建築字第01832 號建築執 照工程（下稱系爭工程）之起造人，其並將該工程發包予被 上訴人。被上訴人於工程施作過程中竟損壞伊所有坐落高雄 市○○區○○路365 巷2 弄19號1 、2 樓房屋（下稱系爭A 屋）、同區○○街68巷1 之3 號4 樓房屋（下稱系爭B 屋） ，造成伊之損害，爰依侵權行為之法律關係，求為命被上訴 人與友友公司應連帶賠償伊528,470 元，及願供擔保聲請宣 告假執行之判決。
三、被上訴人則以：伊於民國96年6 、7 月間施工前，曾委託高 雄市土木技師公會為工地鄰房現況鑑定，惟上訴人拒絕就系 爭A 屋現況進行鑑定，系爭B 屋當時仍為空屋，無人引導入 內，而無鑑定現況，基此上訴人既未配合現況鑑定，自應承 擔此項後果。且上訴人亦無法證明系爭房屋受損乃係因伊施 工造成，況系爭A 屋經高雄市土木技師工會鑑定之修復費用
僅為59,486元，系爭B 屋則業經伊修復完成，是上訴人請求 其等給付鉅額修復費用，應無理由等語，資為抗辯。四、原審判決被上訴人應給付上訴人59,486元，並駁回上訴人其 餘之請求。上訴人不服，提起上訴，並為訴之擴張，其聲明 ：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴 人200,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴及擴張之聲 明均駁回。（至原審就上訴人之請求，判決上訴人勝訴及上 訴聲明外其餘敗訴部分，均未據上訴，業已確定。）五、兩造不爭執事項：
㈠友友公司乃為系爭工程之起造人，其並將該工程發包予被上 訴人承作。
㈡系爭A 屋、B 屋，乃上訴人所有，而系爭工程乃係在上開房 屋相鄰之土地施工。
㈢被上訴人曾就系爭B 屋為修復工程。
六、兩造爭執事項：被上訴人是否構成侵權行為？若是，上訴人 得請求賠償若干？
㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ，民法第184 條第1 項前段定有明文。又當事人主張有利於 己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或 依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條亦有 規定。而民事訴訟法第277 條但書所稱之「但法律別有規定 ，或依其情形顯失公平者，不在此限」，乃肇源於民事舉證 責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一 切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態 ，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等 相類事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平 之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是 以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應 視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當 事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、 因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法 之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實 體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、 舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之 高低），再依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度 ，以符上揭但書規定之旨趣（最高法院99年度台上字第836 號裁判意旨可參）。
㈡經查：系爭A 、B 屋經原審囑託高雄市建築師公會鑑定，鑑 定結果關於系爭A 屋認：「依據高市土技鑑字第98-001號鑑
定報告書，損鄰爭議工程施工後建興路365 巷2 弄19號（1+ 2F），該棟建築物傾斜率1/1182，沈陷量為0.6cm ～1.4cm ，顯示該鑑定標的物將受到變形應力。依照同棟鄰接之建興 路365 巷2 弄17號（1+2F）、3F、4F、5F於施工後均產生損 壞擴大差異之情形研判之，建興路365 巷2 弄19號（1+2F） 施工後應會產生損壞擴大之情形」；關於系爭B 屋認：「根 據高市土技鑑字第98-001號鑑定報告書針對建和街68巷1 之 3 號4F的鑑定，該戶因已由損鄰爭議工程之承造人完成修復 ，所列修復金額為0 元，關於傾斜率及沉陷量的測量則無資 料。本標的物經本次鑑定僅發現4 處裝修表層（面性）的裂 隙，損壞修復金額5,609 元」，此有該鑑定報告書附卷可稽 。則系爭A 屋受到變形應力及鄰屋所受損害之情，足認系爭 A 屋確因系爭工程之施作而受有損害；而系爭B 屋雖經被上 訴人修復，惟仍有4 處裝修表層（面性）裂隙，尚難認與系 爭工程施工造成無關。被上訴人為系爭工程之承攬人，從事 建築營造工程相關行業，對於開挖建造系爭工程可能造成鄰 房之損害應有相當之專業，竟於施工時未盡必要之注意，亦 未採取防止鄰房損害之必要措施，致上訴人所有系爭A 、B 屋受有損害，依前述規定，自應就上訴人因此所受損害負賠 償責任。
㈢被上訴人固抗辯系爭A 、B 屋未於系爭工程施工前為現況鑑 定，無法證明系爭A 屋所受損害係系爭工程所致云云，且高 雄市建築師公會之鑑定報告亦稱：「本案鑑定標的物：建興 路365 巷2 弄19號（1+2F）、建和街68巷1 之3 號4F，兩戶 均未參與損鄰爭議工程施工前之鑑定，致無法依照高雄市建 築物工程施工損害鄰房鑑定手冊的鑑定方式判斷損鄰爭議工 程施工前後之損害差異。兩戶均為老舊的建築物，其裝修長 久因施工品質或地震、熱脹冷縮、材料劣質化均可能本來已 經有部分之損害，故難以判定本報告書所示的損壞何者為被 上訴人之施工而受損，亦無法標示因被上訴人施工而受損處 的修復金額」等語。然工程鄰損事故中，建商乃具有優勢之 經濟能力，並具有建築之專業能力，且工程施作之方式、結 構等證據資料均在建商一方，鄰近屋主非經建商通知而於施 工前為屋況鑑定，就其所有房屋於工程施工後之損害與工程 施工之因果關係甚難證明，是於此情況斟酌當事人間能力、 財力之不平等、證據偏在一方、蒐證及因果關係證明之困難 ，並參以系爭A 、B 屋確定有因系爭工程而造成損害擴大之 情已如前述，自應由建商即被上訴人負證明鄰屋損壞何者非 其所造成之責。被上訴人雖以上訴人經通知拒絕接受現況鑑 定，應自負舉證之責，然此為上訴人所否認，而被上訴人所
提鑑定報告固載明「不願做」，然卻未如其他住戶經簽名確 認，且被上訴人所提存證信函，乃係鑑定後所發，此有該鑑 定報告、存證信函影本在卷可按（原審卷第111 至112 頁、 第116 頁），則此均無法證明上訴人有拒絕鑑定之情，是被 上訴人抗辯應不足採，而仍應由被上訴人就系爭工程施工後 系爭A 、B 屋所具之損壞何者非其所造成負舉證之責。 ㈣被上訴人雖於施工完成之98年1 月至2 月間自行申請高雄市 土木技師公會鑑定，其結果認系爭A 屋修復費用為59,486元 、系爭B 屋已由被上訴人完成修復，修復費用為0 元，此有 工程預算書、修復數量及費用計算在卷可憑（原審卷第67、 58頁）。此與高雄市建築師公會鑑定結果，系爭A 屋修復費 用為139,295 元、系爭B 屋修復費用為5,609 元尚有不同（ 該鑑定報告書第31頁）。惟高雄市土木技師公會係依被上訴 人自行申請鑑定，應係依據被上訴人之指示範圍而為鑑定， 且系爭A 屋工程預算書載明「⒈本戶因於工地施工前之現況 鑑定時拒絕鑑定，故於施工後無法比對房屋損壞部分是否為 本案工程師公所造成。⒉以上工程修復項目係假設為工地施 工所造成」等語，可見高雄市土木技師公會就鑑估修復項目 係假設為工地施工所造成，應較具主觀性，不足遽採為有利 被上訴人之證據。而高雄市建築師公會係由原審函請鑑定， 應較為客觀公正。至高雄市建築師公會鑑定報告固說明不同 時間之鑑定可能因為自然或人為損壞造成損壞擴大情形，而 原審囑託高雄市建築師公會鑑定時距施工完成業已1 年有餘 ，惟此僅屬可能性而已，被上訴人既應舉證證明鄰屋損壞何 者非其所造成之責，業如前述，竟迄未具體指明高雄市建築 師公會鑑估工程預算書何者非其所造成，自不得謂高雄市建 築師公會之鑑定結果為不足採。
㈤至上訴人主張高雄市建築師公會有漏未估價之處云云。惟上 訴人於高雄市建築師公會鑑定會勘之時均有在場，此有鑑定 案件會勘紀錄表在卷可按（該鑑定報告書第13頁），衡以其 當時應可就受損之處表示意見，竟於鑑定報告書作出後方主 張有漏未估價之處，復未舉證以資證明，是上訴人之主張尚 非可採。上訴人又主張系爭A 屋需費465,954 元、系爭B 屋 需費62,516元始得修復云云，並提出浥田豐營造事業有限公 司工程估價單2 紙為證（原審卷第8 、9 頁）。惟據高雄市 建築師公會、高雄市土木技師公會鑑定報告書內容，系爭A 屋並無採光罩、外牆鐵皮屋、鋁門窗、防水受損之情況，該 工程估價單卻有此方面之維修項目，顯見該工程估價單並非 以修復系爭A 屋現存損壞為限而進行估價，自不足為認定系 爭A 屋修復費用之依據。而系爭B 屋上訴人於高雄市土木技
師公會鑑定時表示已由被上訴人完成修復，嗣於原審囑託高 雄市建築師公會鑑定時，僅發現4 處裝修表層劣隙，前已述 之，惟上訴人提出之工程估價單竟有地坪重新貼磁磚、防水 工程、重新採光罩等工程，自難認係屬系爭工程施作所造成 ，是上訴人此部分之主張洵不足採。
㈥據上，被上訴人應賠償上訴人之損害，應以高雄市建築師公 會鑑定結果為據，即系爭A 屋修復費用為139,295 元、系爭 B 屋修復費用為5,609 元，合計應為144,904 元。 ㈦末按債務人無為一部清償之權利，此觀民法第318 條第1 項 規定自明。又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提 出之效力，為同法第235 條所明定。若債務人僅提出給付之 一部，除別有規定外，不得謂為依債務本旨提出，自不生提 出之效力。債權人拒絕受領，即不負遲延責任（最高法院23 年上字第98號判例參照）。依同法第326 條規定，債權人受 領遲延者，清償人得將其給付物提存。惟不依債務本旨之提 存，仍不生清償之效力（最高法院83年度台上字第903 號裁 判參照）。本件被上訴人雖於98年6 月2 日向台灣高雄地方 法院提存71,383元，有98年度存字第2115號提存書可佐（原 審卷第154 頁），惟被上訴人僅提出一部給付而為提存，即 非依債務本旨提出，自不生提出之效力，亦不生清償之效力 ，附此敘明。
七、綜上所述，上訴人依侵權行為之法律關係請求被上訴人給付 144,904 元，為有理由，應予准許，扣除原判決命被上訴人 應給付59,486元，被上訴人應再給付上訴人85,418元，及擴 張請求自起訴狀繕本送達翌日即98年9 月22日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。逾此所為上訴及擴張請求，為無理 由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造於原審分別陳明願 供擔保為准、免假執行之宣告，就上訴人部分所命給付未逾 50萬元，應依職權宣告假執行，就被上訴人部分爰酌定相當 擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失 所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴 之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰 由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求 不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執 行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為 無理由，應駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊 防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁， 併此敘明。
據上論結，本件上訴及擴張之聲明均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主
文。
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
民事第一庭
審判長法官 曾錦昌
法 官 李昭彥
法 官 魏式璧
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
書 記 官 林佳蓉
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