臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度上字第84號
上 訴 人 尤淑芬
訴訟代理人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師
被上訴人 彰化商業銀行股份有限公司
法定代理人 陳淮舟
訴訟代理人 雷仁德
簡子晏
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於民國99年
3 月18日臺灣屏東地方法院98年度訴字第484 號第一審判決提起
上訴，本院於99年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人黃連玉花於民國81年2 月22日提供所有 座落屏東縣屏東市○○段774 之4 、775 之4 地號土地（下 稱系爭土地），面積分別為20及51平方公尺，暨其上同段11 24建號即門牌號碼屏東市○○街189 號鋼筋混凝土造三層樓 房（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地），與被上訴 人訂立抵押權設定契約（下稱系爭81年契約），為被上訴人 設定權利價值新台幣（下同）0000000 元，存續期限自81年 2 月22日至111 年2 月21日止之最高限額抵押權（下稱系爭 抵押權），以擔保訴外人李玉盆應對被上訴人負擔之債務。 系爭81年契約其中聲請登記以外之約定事項欄2.記載「其他 約定事項詳如附件『其他約定事項』」（下稱系爭81年契約 約定事項）。又土地建築改良物抵押權設定契約書其它約定 事項第1 條第3 款記載：「擔保物提供人（即義務人）向彰 化商業銀行（指被上訴人，包括總行及所屬各分支機構，即 抵押權人）提供之本擔保物設定抵押權之擔保範圍，…（三 ）為債務人對抵押權人現在（包括過去所負尚未清償）及將 來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之借款、 票據、墊款、保證及其他與授信有關債務，包括本金及利息 、遲延利息、違約金、抵押權人所墊付擔保物之保險費、取 得執行名義之費用、強制執行之費用、參與分配之費用與因 債務不履行而發生之損害賠償」（下稱系爭約定）。嗣李玉 盆於87年4 月2 日擔任訴外人一廣廣告有限公司（下稱一廣 公司）向被上訴人借款之連帶保證人，與被上訴人簽訂保證 書，約定就一廣公司對於被上訴人所負一切債務以本金10,0 00,000元為限額暨其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及
其他債從屬於主債務之負擔，願與主債務人一廣公司負連帶 清償之責任（下稱系爭保證契約）。而按系爭抵押權所擔保 的債權範圍僅限於李玉盆於設定抵押權當時所借用的款項， 並不及於系爭保證契約所衍生的債權，故系爭81年契約約定 事項即因黃連玉花與被上訴人意思不合致，而不成立。又系 爭81年契約約定事項及系爭約定非但加重黃連玉花的責任， 且超出黃連玉花預見的債務範圍，致顯失公平或因違反誠信 原則而歸於無效。其後，黃連玉花將系爭房地出賣給訴外人 鄭許綉聰，鄭許綉聰復於88年4 月21日出賣給訴外人黃秀琴 ，黃秀琴再於96年3 月20日出賣給上訴人，並於同年月29日 辦理系爭房地所有權 移轉登記。本件李玉盆已將其本身積 欠之債務全部清償完畢，故系爭抵押權所擔保之債權消滅， 伊自得提起本件確認之訴等情，爰聲明：確認被上訴人對一 廣公司3,714,737 元之債權及其利息、違約金（原審漏未明 確記載），就上訴人所有系爭房地無抵押權存在。二、被上訴人則以：黃連玉花既於系爭81年契約簽名及蓋章，即 堪認定其知悉而同意系爭81年契約約定事項。又系爭81年契 約約定事項，所謂其他約定事項，除系爭約定外，尚有其餘 兩款，黃連玉花特別在系爭約定上蓋印，益徵其瞭解且同意 該約定內容之記載。再系爭約定並未加重黃連玉花之責任， 更未超出黃連玉花可得預見的債務範圍，自無顯失公平或違 反誠信之情事，上訴人主張上述約定無效，洵不可採。末者 ，李玉盆擔任一廣公司連帶保證人，意在擔保他人間之債務 清償責任，自非經濟上之弱者。此外，參酌系爭約定內容以 觀，足證系爭保證契約所生保證債權亦在系爭抵押權擔保範 圍等語，資為抗辯。爰聲明：駁回上訴人之訴。三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人提起上訴後，除補充：黃 連玉花因為系爭抵押權之擔保物即北勢段774之4（面積20平 方公尺）逕為分割增加774-16地號土地（面積1 平方公尺） ，並因774-16地號土地被徵收，擔保物減少，致抵押權設定 內容變更，故於87年4 月3 日就系爭土地（其中擔保品之一 即774-4 地號土地面積，已從20平方公尺減少為19平方公尺 ），再與被上訴人訂立他項權利變更契約（下稱系爭87年契 約）。而按系爭87年契約其中聲請登記以外約定事項欄並未 如81年契約其中聲請登記以外之約定事項欄2.記載「其他約 定事項詳如附『其他約定事項』」（下稱系爭87年契約約定 事項），足見已變更取消系爭81年契約約定事項之系爭其他 約定事，益徵系爭抵押權所擔保的債權不及於系爭保證契約 所生保證債權等語外，餘均援用原審之主張及陳述，並於本 院上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）確認被上訴人對於
一廣公司3,714,737 元之債權及其利息、違約金，就上訴人 所有系爭房地無抵押權存在。被上訴人則於本院答辯聲明： 上訴駁回。
四、不爭執事項
（一）黃連玉花於81年2月22日提供所有座落屏東縣屏東市○○ 段774之4、775之4地號土地，面積分別為20及51平方公尺 ，暨其上同段1124建號即門牌號碼屏東市○○街189號鋼 筋混凝土造三層樓房，與被上訴人訂立抵押權設定契約， 為被上訴人設定權利價值3,600,000 元，存續期限自81年 2 月22日至111 年2 月21日止之最高限額抵押權，以擔保 李玉盆應對被上訴人負擔之債務。系爭81年契約其中聲請 登記以外之約定事項欄2.記載「其他約定事項詳如附件『 其他約定事項』」。又土地建築改良物抵押權設定契約書 其它約定事項第1 條第3 款記載：「擔保物提供人（即義 務人）向彰化商業銀行（指被上訴人，包括總行及所屬各 分支機構，即抵押權人）提供之本擔保物設定抵押權之擔 保範圍，…（三）為債務人對抵押權人現在（包括過去所 負尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權 最高限額內之借款、票據、墊款、保證及其他與授信有關 債務，包括本金及利息、遲延利息、違約金、抵押權人所 墊付擔保物之保險費、取得執行名義之費用、強制執行之 費用、參與分配之費用與因債務不履行而發生之損害賠償 」。
（二）李玉盆於87年4月2日擔任一廣公司向被上訴人借款之連帶 保證人，與被上訴人簽訂保證書，約定就一廣公司對於被 上訴人所負一切債務以本金10,000,000元整為限額暨其利 息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他債從屬於主債務 之負擔，願與主債務人負連帶清償之責任。系爭保證契約 所稱一切債務，係指債務人於現在（含過去所負，現在尚 未清償）及將來對於被上訴人所負之借款、票款、墊款、 透支、保證、損害賠償及其他債務。
（三）黃連玉花將系爭房地出賣給鄭許綉聰，鄭許綉聰又於88年 4 月21日出賣給黃秀琴，黃秀琴再於96年3 月20日出賣給 上訴人，並於同年月29日辦理系爭房地所有權移轉登記。（四）李玉盆已於98年7 月7 日將其本身積欠被上訴人之債務全 數清償完畢。
（五）一廣公司現尚欠被上訴人本金債權3,714,737 元及如附表 所示利息、違約金。
（六）黃連玉花因為系爭抵押權之擔保物即北勢段774 之4 土地 （面積20平方公尺）逕行分割增加774-16地號土地（面積
1 平方公尺），並因774-16地號土地被徵收，擔保物減少 ，致抵押權設定內容變更，而於87年4 月3 日就系爭土地 ，再與被上訴人訂立他項權利變更契約。又系爭87年契約 其中聲請登記以外約定事項欄並未如81年契約其中聲請登 記以外之約定事項欄2.記載「其他約定事項詳如附『其他 約定事項』」等語。
（七）上開不爭執事項，並有土地及建築改良物抵押權設定契約 書其他約定事項、81年2 月22日抵押權設定契約書、87年 4 月2 日保證書88年4 月21日不動產買賣契約書、土地登 記謄本及建物登記謄本（以上均影本）各1 件附於原審卷 （見原審卷第5頁至第14頁）可稽。
五、兩造協商爭點：系爭抵押權擔保債權之範圍是否包括系爭保 證債權？即系爭81年契約關於聲請登記以外約定事項欄2.記 載「其他約定事項」是否因為當事人意思不合致，而不成立 ？或因加重義務人黃連玉花之責任及超出黃連玉花預見的債 務範圍，致顯失公平或違反誠信原則，而歸於無效？又系爭 87年契約是否已變更取消上述「其他約定事項」之約定？茲 分述如下：
（一）按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但 其抵押權不因此而受影響。民法第867 條著有明文，即所 謂抵押權的追及效力。經查，黃連玉花將系爭房地出賣給 鄭許綉聰，鄭許綉聰又於88年4 月21日出賣給黃秀琴，黃 秀琴再於96年3 月20日出賣給上訴人，並於同年月29日辦 理系爭房地所有權移轉登記乙節，業如上述。次查，上訴 人向其前手黃秀琴購買系爭房地時，該房地上之系爭抵押 權，並未塗銷，衡情，自為上訴人所知悉。而按，上訴人 於購買系爭房地時，本得依契約自由原則，決定是否購買 其上設定抵押權之系爭房地？倘其決意購買附有抵押權之 系爭房地，依前開說明，其所購買之標的，將一併承擔其 上設定之抵押義務。此時，上訴人固得以其承擔不動產上 之抵押權，要求反應於買賣價格上。反之，上訴人亦得於 購買系爭房地時，要求出賣人先行塗銷系爭抵押權後，再 予買受，以避免系爭抵押權是否仍擔保一定的債權？擔保 債權的範圍為何？陷於不明，致上訴人購買系爭房地後， 仍有遭受系爭抵押權追償的後果。凡此，上訴人於購買系 爭房地時，均得本於契約自由原則，自行決定為之。本件 上訴人既購買其上仍存在系爭抵押權之系爭房地，揆諸前 揭說明，非不得推斷上訴人於購買系爭房地之初，已先行 瞭解系爭抵押權所擔保的債權是否存在？擔保範圍為何？ 甚至可能已將系爭抵押權存在的事實，透過買賣協商，反
應於買賣價格上。據上而論，上訴人於購買系爭房地前， 未先行要求出賣人塗銷系爭抵押權，以避免不必要之爭端 ；則其於買受系爭房地後，始以其上之系爭抵押權所擔保 的債權，已因黃連玉花於98年7 月7 日全數清償完畢，要 求被上訴人塗銷系爭抵押權，已難謂有據。再者，上訴人 縱得為如上之主張，其就此一有利於己之事實，亦應負舉 證責任。
（二）次按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動 產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權， 在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債 權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利 為限；最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約 定之最高限額範圍內，行使其權利。前項債權之利息、遲 延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍內者 ，亦同。分別為96年3 月28日民法物權編擔保物權修正條 文（下稱修正民法物權）第881 條之1 第1 、2 項及第88 1 條之2 所明定。依民法物權編施行法修正條文（下稱修 正施行法）第24條第2 項規定，修正民法物權及修正施行 法均公布後6 個月施行，故上述修正部分，均自96年9 月 28日施行。又按，實務上行之有年之最高限額抵押權，以 抵押人與債權人間約定債權人對於債務人就現有或將來可 能發生之不特定債權，就抵押物賣得價金優先受償為其特 徵，與供特定債權擔保之普通抵押權不同，是其要件宜予 明定；關於最高限額之約定額度，有債權最高限額及本金 最高限額二說，目前實務上採最高限額說。故修正民法物 權第881 條之2 第2 項規定前項債權之利息、遲延利息或 違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，始得行使 抵押權。亦分別為修正民法物權第881 條之1 立法修正說 明第2 點及第881 條之2 立法條正說明第3 點所明定。再 按修正施行法第17條規定：修正之民法第881 條之1 至第 881 條之17之規定，除第881 條之1 第2 項、第881 條之 4 第2 項、第881 條之7 規定外，於民法物權編修正施行 前設定之最高限額抵權，亦適用之。經查，系爭抵押權係 屬最高限額抵押權，並於81年2 月22日設定乙節，為兩造 所不爭執。揆諸前揭說明，系爭抵押權除不適用修正民法 物權編第881 條之1 第2 項規定外，自應適用上述修正民 法物權編有關規定。次查，系爭抵押權存續期間自81年2 月22日起至111 年2 月21日止，擔保權利總金額為3,600, 000 元乙節，亦如前述。而系爭保證契約之主債權，係由 一廣公司於87年4 月2 日邀同李玉盆擔任連帶保證人，向
被上訴人借用而生，並因一廣公司未按期清償，現尚欠被 上訴人本金債權0000000 元及如附表所示利息、違約金， 亦如前述。故系爭抵押權如包括系爭保證契約所生保證債 權，則於不逾3,600,000 元範圍內，即屬最高限額抵押權 擔保之債權，合先敘明。
（三）上訴人固主張：黃連玉花與被上訴人於簽訂契約時，就系 爭81年契約約定事項之意思不合致，故此部分契約不成立 。又上述約定事項及系爭約定，均加重黃連玉花之責任及 超出黃連玉花預見的債務範圍，致顯失公平或違反誠信原 則，而歸於無效。再系爭87年契約已變更取消上述「其他 約定事項」之約定。是以系爭約定所記載事項，對黃連玉 花不生效力或無效，故系爭保證契約所生保證債權，並非 系爭抵押權擔保之範圍，伊得起訴本件訴訟云云，惟為被 上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。
１、上訴人於本件訴訟，主要爭執上述事項，或屬契約不成立 、無效，或屬契約內容變更問題。經查，契約如不成立者 ，其法律上效果，係屬不發生效力；契約如無效者，係自 始、絕對及當然無效。而按契約不發生效力或無效者，任 何人固均得於其有利害關係之訴訟事件中，爭執該契約之 效力。然上開契約不成立、無效或契約內容變更等事實， 是否發生？是否存在？均取決於黃連玉花本身於簽約當時 的意思表示或主觀的認知，並非上訴人事後可得單方自行 否認之。本件上訴人主張此部分事實，既為被上訴人所否 認，則上訴人就此事實的存在，即應舉出相關證據，以實 其說，惟上訴人迄未舉證，足徵其指摘系爭81年契約約定 事項不成立或無效，或該約定事實，已經系爭87年契約變 更取消等事實，難予遽採。
２、次查，系爭81年契約及系爭約定上，均蓋用黃連玉花之印 章，為上訴人所不爭執。而按系爭81年契約及系爭約定上 ，既蓋用黃連玉花之印文，自堪推認黃連玉花知悉及同意 系爭81年契約約定事項及系爭約定，顯見此部分約定事項 ，係經黃連玉花與被上訴人合致而成立，故上訴人空言主 張此部分契約，因意思表示不一致，致部分契約不成立及 不生效力云云，即難採信。
３、又按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之 內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於 冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載 ，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保 之債權，雖未記載於土地登記簿上，然於申請登記時，當 事人提出之最高限額抵押權設定契約書，如有該項債權之
記載者，則此債權契約書既作為登記簿之附件，自為抵押 權效力所及（最高法院84年台上字第1967號判例意旨參照 ）。依上所述，足徵抵押權設定時，如抵押權擔保之債權 種類及範圍內容過於冗長，即得以附件記載方式，作為登 記簿之一部分，且經此一方式記載者，自為抵押權效力所 及。而按上開附件記載，作為登記簿之一部分，既屬成立 、有效，已難謂當事人於抵押權設定契約有關聲請登記以 外約定事項及本於該「其他約定事項」，以附件作為登記 簿之一部分，其附件記載之內容，有何加重抵押權設定義 務人之責任或超出義務人預見之債務範圍，致顯失公平或 違反誠信原則之情事。經查，系爭抵押權設定契約為真正 ，依系爭81年契約約定事項欄2.記載：「其他事項詳如附 『其他約定事項』。」（見原審卷第7 頁）；暨土地建築 改良物抵押權設定契約書其他約定事項上系爭約定記載： 「擔保物提供人（即義務人）向彰化商業銀行（指被上訴 人，包括總行及所屬各分支機構，即抵押權人）提供之本 擔保物設定抵押權之擔保範圍，…（三）為債務人對抵押 權人現在（包括過去所負尚未清償）及將來所負在本抵押 權設定契約書所定債權最高限額內之借款、票據、墊款、 保證及其他與授信有關債務，包括本金及利息、遲延利息 、違約金、抵押權人所墊付擔保物之保險費、取得執行名 義之費用、強制執行之費用、參與分配之費用與因債務不 履行而發生之損害賠償」等情，為兩造所不爭執，顯見系 爭抵押權設定時，抵押權擔保之債權種類及範圍內容過於 冗長，經黃連玉花與被上訴人同意，因而將土地建築改良 物抵押權設定契約書其他約定事項，以附件方式，作為登 記簿之一部分，則揆諸前揭說明，此附件既作為登記簿之 一部分，自為系爭抵押權效力所及。上訴人主張：系爭81 年契約約定事項及系爭約定無效云云，即屬無據。抑有進 者，抵押義務人係物上保證人，本得基於契約自由原則， 決定是否提供擔保物為抵押債務人借款之擔保，倘其爭執 抵押債權人提出之約定條款，將對抵押義務人不利或不公 者，儘可選擇拒絕簽約，此對於抵押義務人並不生不利之 情形。從而，本件黃連玉花於簽約當時，如認為系爭81年 契約約定事項及系爭約定，均屬加重黃連玉花之責任及超 出黃連玉花預見的債務範圍者，自得選擇拒絕簽約。而黃 連玉花既未拒絕簽訂系爭81年契約，衡情，亦得推認該契 約約定內容，對於黃連玉花，並無顯失公平或違反誠信原 則之情形。
４、末者，系爭87年契約其中聲請登記以外約定事項欄，固未
如81年契約其中聲請登記以外之約定事項欄2.記載「其他 約定事項詳如附『其他約定事項』」等語。惟查，黃連玉 花因為系爭抵押權之擔保物即北勢段774 之4 土地，逕分 割增加774-16地號土地（面積1 平方公尺），並因774-16 地號土地被徵收，擔保物減少，致抵押權設定內容變更， 始於87年4 月3 日就系爭土地，再與被上訴人訂立他項權 利變更契約乙節，為兩造所不爭執，業如前述。而按黃連 玉花既因部分土地被徵收，不在原來擔保範圍內，始與被 上訴人簽訂系爭87年契約，足見系爭87年契約僅於擔保物 減少範圍內，發生原抵押權設定契約變更之效力，除此之 外，有關抵押權的存續期間、利息、遲延利息、違約金、 債務清償日期及聲請登記以外之約定事項，均仍以原抵押 權設定契約即系爭81年契約為依據，此參諸系爭87年契約 非但未記載上述抵押權存續期間、利息、遲延利息及違約 金等重要事項，即於該契約權利總金額欄，亦不若系爭81 年契約載為：「擔保權利總金額」，反而載為：「原權利 總價值」等語益明。綜上，上訴人主張系爭87年契約已變 更取消上述「其他約定事項」，故系爭約定記載事項，對 黃連玉花不生效力，而爭保證契約所生保證債權，亦非系 爭抵押權擔保之範圍云云，洵屬無據。
六、綜上所述，黃連玉花與被上訴人於簽訂系爭81年契約時，就 系爭81年契約約定事項既無意思不合致，致不生效力之情形 ；上述約定事項及系爭約定，亦未加重黃連玉花之責任或超 出黃連玉花預見債務範圍，致顯失公平或違反誠信原則，而 歸於無效；系爭87年契約亦未變更取消上述「其他約定事項 」之約定，而失其效力。倘參諸系爭約定載明：「擔保物提 供人向彰化商業銀行提供之本擔保物設定抵押權之擔保範圍 ，…（三）為債務人對抵押權人現在（包括過去所負尚未清 償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內 之借款、票據、墊款、保證及其他與授信有關債務，包括本 金及利息、遲延利息、違約金、抵押權人所墊付擔保物之保 險費、取得執行名義之費用、強制執行之費用、參與分配之 費用與因債務不履行而發生之損害賠償」等語，且向地政機 關辦理登記，應認系爭保證契約擔保之債權於3,600,000 元 之限度內，亦屬系爭抵押權擔保之範圍。是上訴人提起本件 訴訟，請求判決確認被上訴人對於一廣公司3,714,737 元之 債權及其利息、違約金，就上訴人所有系爭房地無抵押權存 在，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴 意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁 回。
七、本件事證已明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決之 結果不生影響，無逐一論述及調查之必要，併此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 8 日
民事第一庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 魏式璧
法 官 李昭彥
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 9 日
書 記 官 涂榮廷
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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