臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上更(一)字第四一三號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 陳世明律師
右上訴人因違反森林法等案件，不服臺灣屏東地方法院八十八年度易字第一一九號中
華民國八十八年五月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十七
年度偵字第三七七０號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左
：
主 文
原判決撤銷。
乙○○於他人之森林內擅自墾植，處有期徒刑柒月。緩刑貳年。附件所示複丈成果圖內ＢＥ所示面積零點壹參參陸公頃之道路壹條沒收。 事 實
一、坐落屏東縣瑪佳鄉○○段第一二三三號及一二三四號二筆土地係中華民國所有， 地目編定係林業用地，並經行政院於民國（下同）八十六年七月三十一日以台八 六農三０八二四號函核定，台灣省政府八十六年十月八日八六府農水字第一六八 八六七號公告為山坡地，由前台灣省政府民政廳管理，該一二三三地號土地係甲 ○○所承租，一二三四地號土地之地上權人係丙○○○，丙○○○、甲○○分別 在前揭土地種植芒果樹、油桐樹、麻六甲樹等林木，乙○○明知上開二筆土地山 坡及林業用地係他人所有，對之並無任何使用權源，嗣為在上開二筆土地上方之 另筆土地興建水塔，以便灌溉之用，惟因無適當之道路可通往，竟意圖為自己不 法利益，於八十七年五月間僱用不知情之曾文龍駕駛俗稱怪手之挖土機，將甲○ ○、丙○○○在附件複丈成果圖所示ＢＥ部分０．一三二六公頃土地上之麻六甲 、芒果樹及其他雜木等林木剷除，闢為道路預定用地，剷除之麻六甲等林木則棄 置於地，以挖掘之土地覆蓋，毀損甲○○、丙○○○之林木，竊佔上開複丈成果 圖ＢＥ部分之土地，足生損害於甲○○、丙○○○二人，嗣於八十七年五月十六 日經甲○○等發現報警查獲。
二、案經屏東縣警察局內埔分局移送暨甲○○、丙○○○訴由台灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）矢口否認有右揭擅自墾植、占用之犯行， 辯稱：道路係其父親做的，土地係其祖先所有，有父親李榮祥於五十年間向訴外 人劉秀蘭追討土地之覺書可憑云云。辯護意旨則以：被告係繼承祖業，自被告祖 先佔用該土地迄今已長達二十餘年，縱令係竊佔，追訴時效已完成，且有一部分 土地係被告父親向王崑德所購得，王崑得和告訴人甲○○是同一祖先，甲○○可 能不知情云云。
二、惟查：
㈠屏東縣瑪佳鄉○○段第一二三三號及一二三四號二筆土地（下稱系爭土地）之地 目編定係林業用地，且經行政院於八十六年七月三十一日以台八六農三０八二四 號函核定，台灣省政府八十六年十月八日八六府農水字第一六八八六七號公告為
山坡地之事實，業經屏東縣政府函覆本院在卷（見本院上更㈠字第四一三號卷第 一六一頁）。系爭二筆土地為中華民國所有，由前台灣省政府民政廳管理，該一 二三四地號土地之地上權人係丙○○○，亦有土地登記簿謄本、他項權利證明書 在卷可憑（見八十七年度偵字第三七七０號卷第十九頁以下、警卷第十四頁）， 甲○○係系爭一二三三號土地之承租人，其與丙○○○分別在系爭土地上種植芒 果樹、油桐樹、麻六甲樹等林木，而上開林木已遭挖掘等事實，亦據渠等於檢察 官偵查中及本院調查時陳述明確（見同上偵查卷第七頁第五行以下、本院上更㈠ 字第四一三號卷第四二頁）。另證人即警員劉盛富於警訊中亦證稱：我們經常在 該段林地勤務會哨、巡邏等，該段確有林木及果樹等（見警卷第十頁），證人即 駕駛挖土機之曾文龍於原審亦證稱：「（麻六甲樹是你挖的？）對。是李先先叫 我挖的」、「（雜草及挖起之樹到那裡去了？）均在原處壓平當路，沒有移走」 各等語，足徵系爭二筆土地均係中華民國所有，由前台灣省政府民政廳管理，被 告對之並無任何使用權源無訛，被告所辯土地係祖先所有云云，並無可採。 ㈡訴外人劉秀蘭固曾於五十年四月六日出具承認覺書乙紙，承認占用被告父親李榮 祥所有屏東縣萬巒鄉五溝水九五番之三土地，此有被告於本院調查時所提出之覺 書一紙在卷可憑。惟該五溝水段之土地與系爭二筆土地係各別不同之土地，此經 屏東縣潮洲地政事務所測量員郭保財於本院調查時證述在卷（見本院上更㈠字第 四一三號卷第二十六頁），且告訴人甲○○亦否與王崑有何親友關係，如後所述 ，被告係於八十七年五月八日始鳩工挖地，是該覺書難為時效已完成之有利之認 定。
㈢被告於檢察官偵查中供稱：我僱工挖地，八十七年五月八日起僱用；挖地開路要 做水塔等語（見偵查卷第六頁背面）；證人曾文龍於原審另證稱：「（乙○○有 請你去做水塔？）做路，水塔還沒做」、「（何時僱你的？）八十七年五月八日 」各等語。是係被告僱用曾文龍開挖土地闢築道路無訛，所辯道路係其父親所造 云云，委無可採。證人曾文龍事後於本院證稱係被告之父親僱用云云，應係迴護 之詞，不足採信。再者，被告所闢築之便道位於系爭二筆土地之如附件所示複丈 成果圖內ＢＥ所示處，面積０．一三三六公頃之事實，亦經檢察官會同告訴人禚 莊治、屏東縣潮洲地政事務所測量員郭保財等人會勘屬實，有勘驗筆錄、勘驗照 片、複丈成果圖在卷可憑，並經證人即測量員郭保財於本院調查時證述在卷（見 本院上更㈠字第四一三號卷第二十五頁）。
綜上所述，被告所辯不足採信，事證明確，犯行堪以認定。三、核被告於他人植有樹木及雜木之系爭二筆山坡地之林地內，僱工開挖闢築道路， 排除承租人及地上權人之管理使用，並將其上所種植之樹木予砍伐毀損之所為， 係犯有森林法第五十一條第一項於他人森林內擅自墾植、占用罪及山坡地保育利 用條例第三十四條之於他人山坡地內擅自墾植占用罪，暨刑法第三百五十四條之 毀損罪。惟森林法第五十一條第一項與山坡地保育條例第三十四條均係以擅自在 他人山坡地，或森林、林地內墾殖為規範之目的，二者屬於法條競合關係，主刑 高低度亦完全相同，惟森林法第五十一條第六項訂有沒收之特別規定，山坡地保 育利用條例並無沒收之規定，依法規競合之理論，自應排除山坡地保育利用條例 之規定，而適用森林法第五十一條處斷。又既排除山坡地保育利用條例之適用，
則被告行為後山坡地保育利用條條雖於八十九年五月修正公布，自亦無庸予以比 較，附此敘明。又森林法第五十一條第一項之規定，係刑法竊佔罪之特別定，被 告雖闢建土地，排除他人之管理使用，具有竊佔之性質，惟依前揭說明，仍應適 用森林法論科，公訴人認被告所犯係竊佔罪，亦有未洽，起訴之社會基本事實相 同，應變更起訴法條而為審判。被告僱用不知情之曾文龍實施犯罪，為間接正犯 。被告同時剷除毀損甲○○、丙○○○二人所有林木，係一行為觸犯數罪名，應 依想像競合犯之規定從一重處斷。被告以一開墾、築路行為，同時觸犯於他人森 林內擅自墾植及毀損二罪，亦係一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯規定，從較 重之於他人森林內擅自墾植占有罪處斷。又被告闢建道路係為搭設水塔，始鳩工 剷除告訴人甲○○等二人之麻六甲、果樹等林木，並未將剷除之林木載運離去， 或為其他處分，已經證人曾文龍證述如前，是被告剷除告訴人甲○○等林木之行 為應係基於毀損之犯意，而非意圖為自己不法所有之竊盜。公訴人認係竊盜罪， 起訴法條尚有未洽，且經合法告訴，自應予變更起訴法條而為審判。四、原審據以論處被告罪刑，固非無見，惟查：㈠森林法第五十一條第一項為刑法第 三百二十條第二項之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應依森林 法第五十一條第一項論處，此有最高法院七十四年台上字第四九一號判例可按， 乃原判決併適用刑法第三百二十條之竊佔罪，尚有未洽。又系爭二筆土地亦係山 坡地保育條例所規範之山坡地，已如前述，原判決於事實欄內未予認定，亦有未 合。㈡如後所述，並無證據足以證明被告有在如附件複丈成果圖所示ＡＣＤＥ之 丙○○○、甲○○有地上權、租賃權之林地內開挖道路、墾殖檳榔之行為，原判 決併認被告亦有此部分犯行，亦有未合。㈢被告所開築如附件複丈成果圖內ＢＥ 部分所示，面積０．一三六六公頃之道路係工作物，應依森林法第五十一條第四 項規定宣告沒收，原判決漏未宣告沒收，於法亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪 ，固無足取，惟原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被 告為一己之便利，濫於他人種有麻六甲、芒杲樹、雜木等林地內開挖道路，造成 告訴人之損害非輕，惟念開闢道路之面積僅０．一三六六公頃，範圍非大，且前 此並無任何犯罪前科，有台灣高等法院被告全國全案紀錄表在卷可憑，事後已於 附帶民事訴訟程序與告訴人丙○○○達訴訟上合解，賠償損害等一切情事，量處 如主文所示之刑。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，末按本件 係一時便宜行事，思慮未周，致觸犯刑章，經此偵審程序當所警愓，信無再犯之 虞，本院認對所宣告之刑以暫不執行為適當，併宣告緩刑二年以啟自新，並觀後 效。至被告闢築如附件所示複丈成果圖ＢＥ部分道路一條，面積０．一三六六公 頃，係被告違反森林法之罪之工作物，應依森林法第五十一條第六項之規定宣告 沒收之。
五、公訴意旨另以：被告基於概括犯意，意圖為自己不法之所有，自八十七年五月間 起，僱用不知情之人以怪手在分別為台灣省政府民政廳為管理人禚莊治、甲○○ 為地上權人之座落屏東縣瑪佳鄉○○段一二三三號、第一二三四號地號如附表所 示ＡＣＤＦ部分林地內，將禚莊治及甲○○二人所分別種植之芒果樹、麻六甲樹 及檳榔樹挖取而全數盜走，並分別在上開土地上開挖預設道路及濫植檳榔，供己 所用，並排除他人之管理、使用，因認被告上開所為亦涉有刑法第三百二十條第
二項之竊佔罪、第三百二十條之竊盜罪，及森林法第五十一條之罪嫌。訊據被告 否認有此部分之犯行，辯稱：土地係其祖先所遺留，檳榔等樹係其父親所種植等 語。經查：證人即測量員郭保才於本院調查時證稱：ＡＤ部分是種植檳榔，Ｃ部 分是山坡地沒有被挖的跡象，Ｆ部分還是告訴人在使用等語（見本院卷第二十五 頁），關於ＡＤ部分經本院函請屏東林務局派員會勘時，該局技士林文欽證稱： 檳榔樹平均一年生長五個環節，現場檳榔樹大約十一、二年等語（見本院上更㈠ 字第四一三號卷第七二頁背面）。而Ａ部分之檳榔係被告之父親李榮祥所種植， 此經告訴人甲○○於本院現場履勘時陳明在卷（見本院上更㈠字第四一三號卷第 一五九頁倒數第三行頁）。關於而Ｄ部分之檳榔樹，丙○○○於本院調查時指稱 ：係被告種植云云。惟告訴人丙○○○係因事後發覺被告在系爭土地闢築道路時 始發現土地上已被種植有檳榔。而該檳榔已有十一、二年之久，是告訴人丙○○ ○之指訴，顯屬無據，參酌該Ｄ部分之檳榔與Ａ部分之檳榔樹高度相當，且有十 幾年的數齡，又相毗鄰，Ａ部分既係由被告之父親種值十餘年等情觀，應以被告 所辯係其父親所種植較為可信，此外，復查無其他確切之證據足以證明被告有此 部分之犯行，本應為無罪之諭知。惟公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分係一行 為觸犯數罪名之想像競合犯關係，故不另為無罪之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段、森林法第五十一條第一項、第六項，刑法第三百五十四條、第五十五條、第七十四條第一款，判決如主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官 蕭權閔
法官 陳吉雄
法官 李嘉興
右正本證明與原本無異。
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書記官 呂素珍
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十一 日
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