臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1812號
上 訴 人
即 被 告 陳承理
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院99年度訴字第529 號中華民國99年9 月2 日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第37542 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳承理販賣第二級毒品予林漢良未遂部分撤銷。陳承理被訴販賣第二級毒品予林漢良未遂部分無罪。 理 由
一、公訴意旨以：陳承理明知甲基安非他命係毒品危害防制條例 所列管之第二級毒品，非經許可不得販賣，竟基於販賣甲基 安非他命以營利之犯意，於民國98年10月14日，由綽號「良 仔」之林漢良以其00-0000000號電話，撥打陳承理所持用之 0000000000號行動電話，約定以新臺幣（下同）6,000 元之 價格，在高雄縣大社鄉○○路向陳承理購買甲基安非他命， 嗣因陳承理表示未自他處取得毒品，而交易未遂，因認被告 陳承理不無涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之 販賣第二級毒品未遂罪嫌云云。
二、按被告以外之人，於審判外之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴 訟法第159 條第1 項規定，原則上無證據能力，本案證人林 漢良於警詢時之陳述，為審判外之陳述，且與其嗣後於原審 審理時之證述並不相符，而該警詢時之陳述，又查無具有較 可信之特別情況，依刑事訴訟法第159 條之2 例外得為證據 之情形，茲既據被告及辯護人爭執其證據能力，依上開規定 ，本院認無證據能力，然仍非不得作為認定被告無罪之彈劾 證據。
三、再按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實 ；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法 第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定 不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利 之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據， 或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判 之基礎；又依刑事訴訟法第161 條第1 項之規定，檢察官就 被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此， 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，
或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高 法院30年上字第816 號判例、40年台上字第86號、92年台上 字第128 號判例參照）。又證據之證明力，雖由法官評價， 然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作成， 通常有賴數個互補性之證據，始足以形成確信心證，單憑一 個證據則較難獲得正確之心證，尤具有對向性關係之單一證 據，如毒品交易之買賣雙方，買方或為邀刑寬典，不免有作 利己損人之不實供述之虞，為避免其嫁禍他人，藉以發見實 體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真 實性外，自仍應認需有補強證據以增強其陳述之憑信性，始 足為認定被告犯罪事實之依據（最高法院98年度台上字第74 02號判決參照）。
四、公訴人認定被告陳承理涉犯販賣第二級毒品未遂之犯行，無 非以證人林漢良於警詢及檢察官偵查中之審判外陳述，及98 年10月14日（起訴書誤載為98年10月12日）被告所持000000 0000號行動電話之通訊監察譯文，為其論據。惟訊據被告陳 承理堅決否認有販賣第二級毒品甲基安非他命予林漢良之犯 行，辯稱：當天林漢良有打電話給我，我不知道他要問什麼 ，我說我人在高雄，等回來再說，回來後他問說我朋友那裡 有沒有毒品，我說我沒有在處理這種事，我也沒有打電話幫 他問，就只說一句話就被判處販賣毒品罪刑，實甚冤枉等語 。
五、經查：
㈠證人林漢良於警詢時固陳稱：（07）0000000 電話是我父親 林朝春申設於家中之電話，我於98年10月14日，有用該電話 撥打綽號「俊龍」之被告陳承理持有之0000000000號行動電 話，要向被告買6,000 元之安非他命，但他說沒有調到，交 易未成等語（見偵二卷第82-84 頁）。而依卷附98年10月14 日下午4 時44分13秒林漢良（07）0000000 號電話之通話內 容（以原審勘驗結果為準）：「（98年4 月14日下午4 時44 分13秒，林漢良『B 』以上開電話撥打陳承理『A 』持用之 0000000000號行動電話，錄音時間總長50秒，鈴聲響約25秒 始開始對話）A ：喂。B ：俊龍兄嗎？A ：嘿啊。B ：我良 仔。A ：嘿，我知道。B ：我朋友他在趕吶，阿他．．．他 要多多多那個啦．．．六。A ：對啦，那個我．．．我．． ．我在高雄啦，我等一下打給你啦，齁？B ：好，好。」有 勘驗報告在卷可稽（見原審卷第90頁），然上開通聯內容， 僅係林漢良片面向被告陳述「我朋友在趕吶，阿他……他要 多多那個啦……六」，然被告並未針對林漢良之陳述回答，
僅答以「我在高雄」「等一下打給他」，此後並未見被告有 撥打電話給林漢良之通聯紀錄，則依上開通聯譯文，尚難認 定被告與林漢良間就買毒品之重要內容即價錢與數量達成約 定交易之意思合致，並應允為實際毒品之交付，是證人林漢 良於警詢時所陳要向被告購買6000元安非他命乙情，是否真 實，即有可疑。
㈡證人林漢良於檢察官偵查中結證稱：我是聽說被告那邊有毒 品，我第一次打電話給他，但他說沒有，後來同一天晚上， 我們約在大社路一個朋友住處外面，他從裡面出來，他說他 有打電話去問，他朋友那邊沒有等語（見偵二卷第200 頁） ，由上開證言，可知證人林漢良係聽聞被告處有毒品，而第 一次打電話給被告要買毒品，被告給林漢良之訊息「我沒有 毒品」、「向朋友問也問不到毒品」，則林漢良既係聽說被 告有毒品，而第一次向被告要求買毒品，則其並不確知被告 是否確有從事販賣毒品而僅是探詢之性質，應無疑問。被告 對證人之要求，並未表示承諾販賣而有約定交易數量、金額 及交貨地點，則被告縱有表示要幫證人向他人詢問，亦不能 逕認被告有從中牟利自為販賣之意思；更何況警方監聽被告 電話，亦未錄得被告有向他人詢問或調取毒品之通聯紀錄， 自不能證明被告有應允證人買賣之要約或調貨之事實。證人 林漢良於原審審理時又證稱：我不是說要向他買，我是說有 無地方可以向人家拿，他就一句話說「沒有」等語（見原審 卷第251 、253 頁），亦可見林漢良並無向被告購買毒品之 意思，只因被告亦有施用安非他命，要請被告幫其調取毒品 ，而被告對其要求，僅稱「沒有」，並無證據證明被告有打 電話幫其詢問調貨之事實，公訴人認定被告有以6000元之價 格販賣甲基安非他命予林漢良未遂之情，即無證據證明。 ㈢再販賣未遂罪之成立，必須有著手為犯罪行為之實施而不遂 者始足當之。本件事證尚無從認定被告有承諾販賣毒品之事 實，業如前述，縱被告有向他人詢問貨源之事實，然亦有可 能係出於幫忙調貨之意思，非必係出於販賣毒品之犯意，而 被告本身如無毒品而僅向他人詢問貨源之行當，亦不該當販 賣毒品未遂罪名。
六、綜上所述，本案並無確切之事證足以證明被告有何販賣毒品 予林漢良之事實，原審依販賣第二級毒品未遂罪論科，自有 未洽。被告陳承理上訴指摘原判決此部分不當，非無理由， 應由本院將原判決此部分撤銷，諭知被告陳承理無罪。七、原審就同案被告林彥宏、何錦文及被告陳承理被訴販賣第二 級毒品予蘇正國部分，業經判決確定，故不再論列，附此敍 敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 7 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 吳進寶
法 官 陳吉雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 99 年 12 月 8 日
書記官 郭蘭蕙