臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1690號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 廖日雄
（現於臺灣臺南監獄執行中，暫寄押於臺灣
高雄第二監獄）
選任辯護人 陳富勇律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院99年度訴字第1033號中華民國99年9 月2 日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第21861 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
廖日雄共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年（附表編號1 部分）。又共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元與陳文華連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之（附表編號2 部分）。應執行有期徒刑玖年，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元與陳文華連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之。
事 實
一、廖日雄前於民國91年間，因公共危險、竊盜、毒品等案件， 經臺灣高雄地方法院以91年度交訴字第179 號、92年度訴字 第946 號判決，分別判處有期徒刑6 月、8 月、10月確定， 嗣並定應執行刑為有期徒刑1 年8 月確定，於93年11月17日 因縮短刑期假釋出監，於94年6 月27日保護管束期滿，未經 撤銷假釋而視為執行完畢。詎其仍不知悔改，竟與陳文華（ 未據起訴）意圖營利，共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯 意聯絡，分別於附表編號1 、2 所示之時間、地點，販賣如 附表編號1 、2 所示數量、價格之海洛因，予附表編號1 、 2 所示之董豐銘、曾慶雄。嗣經警依法實施通訊監察後，於 98年7 月13日14時30分許，在高雄縣鳳山市○○○路70巷19 之4 號拘提廖日雄到案，始循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告廖日雄於本院99年12月10日審判期日，當庭表示撤回其 所提起之上訴，此有本院審判筆錄及撤回上訴聲請書各1 份 在卷可稽，被告廖日雄既已撤回上訴，即不再列為上訴人， 故本件僅就檢察官上訴部分予以論述，合先敘明。
二、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定 有明文。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日 ，已表示對於全案卷證傳聞證據之證據能力均無意見，且同 意作為本案之證據（見本院卷第52至53頁、第70至71頁）， 依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，檢察官、被告及辯護人 已同意本案傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非 非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得 採為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告廖日雄（下稱被告）對於前揭犯罪事實，迭於警詢 、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，本院審酌： ㈠被告上開自白，核與證人胡偉丹於警詢時，證人董豐銘於原 審審理時之證述情節相符（見警卷第110 至112 頁，原審卷 第43至48頁），並有高雄市政府警察局刑事警察大隊偵辦刑 案指認犯罪嫌疑人一覽表、門號0000000000、0000000000、 0000000000號之通訊監察譯文表、臺灣高雄地方法院98年度 聲監續字第446 號通訊監察書等件在卷可稽（見警卷第23至 28頁、偵卷第47至66頁、第103 至109 頁、第113 頁、第18 4 至188 頁）。
㈡邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾 遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民 眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格 執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持 有毒品者，當不致輕易將其持有之毒品交付他人。而第一級 毒品海洛因價格不貲，且販賣毒品係違法行為，非可公然為 之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份 量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力 、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊， 購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而 異其標準，並機動調整，非可一概而論。是販賣利得除經坦 承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差
或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則屬同 一。本件被告業已坦認於附表編號1 、2 所示之時間、地點 ，販賣如附表編號1 、2 所示數量、價格之海洛因，予附表 編號1 、2 所示之董豐銘、曾慶雄等情，已如上述，足認被 告前揭2 次第一級毒品海洛因之有償交易行為，確係基於圖 利之本意，甚為明灼。
㈢綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與 事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是本案事證已臻明確 ，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成 要件之行為而言。毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項之販 賣第1 、2 級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要 內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為。 亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之 重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販 賣毒品構成要件之行為。而售賣者已否實際交付毒品，乃該 項販賣毒品行為是否既遂之問題；至於購買毒品者是否已交 付價金，要與販賣毒品犯行是否既遂無關（最高法院98年度 台上第2248號判決意旨參照）。查證人董豐銘於原審審理時 ，固證稱尚未交付價金新臺幣（下同）1,000 元與被告等語 （見原審卷第43至48頁），然被告既有販賣毒品圖利之意圖 ，且亦坦承與證人董豐銘間，就買賣毒品之重要內容即價錢 與毒品數量有所意思表示，而達成契約之合致，並已實際交 付毒品完畢，縱證人董豐銘尚未支付約定之1,000 元價金與 被告，然依上揭最高法院判決意旨，仍應認被告此部分販賣 第一級毒品之犯行業已既遂。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第 一級毒品，依法不得持有及販賣。核被告附表編號1 、2 所 為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒 品既遂罪。被告與案外人陳文華就上開2 次販賣第一級毒品 犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告因 販賣而持有第一級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所 吸收，不另論罪。被告所犯上開2 次販賣第一級毒品犯行， 犯意各別，行為互異，應予分論併罰。被告有事實欄所載之 犯罪前科及執行完畢情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本 件有期徒刑以上之2 罪，均應依刑法第47條第1 項之規定論 以累犯，並就所犯販賣第一級毒品罪罰金刑部分加重其刑， 至於法定刑為死刑及無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項及 第65條第1 項規定不得加重。又按販賣第一級毒品罪之法定
刑為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑 ；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，毒品 危害防制條例第4 條第1 項規定甚明，然同為販賣第一級毒 品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒 梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互 通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之 程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻 同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2 千萬 元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有 期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可 依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可 憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案 裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告2 次販 賣之海洛因數量各僅1 包，販售價格各為1,000 元（其中1 次之1,000 元價金尚未收取），足見被告於本案販賣海洛因 之數量甚微，所得亦非鉅，以其情節論，惡性尚非重大不赦 ，又無證據足以證明被告為大量走私進口或長期販賣毒品之 所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，其惡性與犯罪情節核與 大毒梟有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以販賣第一級 毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴 苛，是其犯罪情狀顯有堪資憫恕之處，本院認科以最低度刑 之無期徒刑，仍嫌過重，且依其情狀處以相當之有期徒刑， 即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰依刑法第59條規定 ，就被告上開2 次販賣第一級毒品犯行，均予酌量減輕其刑 。又被告上開2 次販賣第一級毒品犯行，於偵查及審判中均 自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，就 被告所犯2 次販賣第一級毒品犯行，均予減輕其刑。被告上 開2 次販賣第一級毒品犯行，均同時有1 次加重及2 次減輕 之事由，爰均依法先加重後遞減輕之。
四、原審據以論處被告2 次販賣第一級毒品罪刑，固非無見。惟 查：㈠按有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄 ，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由 兩相一致，方為合法。又販賣毒品罪，並不以販入後復行賣 出為構成要件，但須以營利為目的，故行為人有無此項犯罪 之目的，自應於事實欄內為翔實之記載，然後於理由內說明 其憑以認定之證據，始稱適法（最高法院90年度台上字第79 96號判決意旨參照）。原判決論處被告2 次販賣第一級毒品 罪，惟於事實欄內並未記載被告有無營利之意圖，容有疏誤 。㈡按死刑及無期徒刑均不得加重，刑法第64條第1 項及第 65條第1 項分別定有明文。原判決認被告2 次販賣第一級毒
品罪均構成累犯，固有所本，然未說明法定刑為死刑及無期 徒刑部分，依刑法第64條第1 項及第65條第1 項規定不得加 重，竟全部逕依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，亦有違 誤。㈢按毒品危害防制條例第19條第1 項固規定「犯第4 條 至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者 ，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同 正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部 不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收 、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁 判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各 該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上6051號 、第6482號判決意旨參照）。原判決就被告附表編號2 與陳 文華共同販賣毒品所得未扣案之1,000 元部分，僅於主文中 諭知沒收，而未諭知應由被告與共犯陳文華連帶沒收，亦有 未當。檢察官上訴意旨，認原判決就被告2 次販賣第一級毒 品犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑，有所不當，雖不足 取，然原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本 院將原判決撤銷改判。
五、審酌被告為圖謀陳文華免費提供毒品供其施用，而與陳文華 共同販賣毒品予他人施用，破壞社會治安，戕害他人身心健 康，助長毒品泛濫，侵蝕國家勞動生產力，所為誠屬非是； 惟念其犯後迭於迭於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承 犯行，深表悔意，態度良好，且其2 次販賣毒品之數量不多 ，僅實際收取1,000 元之價金利得，暨其家庭經濟狀況勉持 、智識程度為高職畢業等一切情狀，爰分別量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。又刑法沒收之 物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原 物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金 錢，以當場查獲扣押者為限，且毒品危害防制條例第19條第 1 項係刑法第38條第1 項第3 款、第3 項但書之特別規定， 政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專條，採義務沒收主義， 揆諸立法主意旨，當不致有此限制，故販賣毒品所得之金錢 ，苟能認定其係販賣毒品所得之款（例如販毒所得之款，業 經消費寄託或消費借貸與他人，則應認該販毒所得之款仍屬 存在），不以當場查獲扣押者為限，此有最高法院66年度第 8 次刑事庭會議決議可資參照。是依前開決議意旨，販賣毒 品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收 。本件被告附表編號2 販賣第一級毒品所得1,000 元部分雖 未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例
第19條第1 項規定，諭知由被告與共犯陳文華連帶沒收，如 全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 24 日
刑事第十一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 石家禎
法 官 孫啟強
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 99 年 12 月 24 日
書記官 劉鴻瑛
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
附表：（貨幣單位：新臺幣）
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│編號│姓 名│時 間 │地 點│販賣之數量│
│ │ │（民國） │ │（價格） │
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│ 1 │董豐銘│98年3 月12日│高雄縣大寮鄉會社村│1,000 元 │
│ │ │（起訴書誤載│會社大樓後面巷子 │（但董豐銘│
│ │ │為98年3 月13│ │尚未支付 │
│ │ │日） │ │1,000元） │
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│ 2 │曾慶雄│98年3 月13日│高雄縣鳳山市陸軍官│1,000元 │
│ │ │ │校門口 │ │
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