臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1666號
上 訴 人
即 被 告 肖音
選任辯護人 陳富勇律師
上 訴 人
即 被 告 郭江敏
選任辯護人 陳富勇律師
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院99年度
訴字第972 號中華民國99年8 月26日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第24284 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
肖音犯圖利容留性交罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之營業日報表壹張，沒收之。郭江敏無罪。
事 實
一、肖音於98年6 月26日，將設址於高雄市○○○路533 號「香 奈爾養生館」登記為負責人，並自98年7 月1 日起在上址營 業瘦身美容業，且為該館之負責人，該館除為前揭一般瘦身 美容，即泰式按摩消費每90分鐘新台幣（下同）600 元、精 油按摩消費則每70分鐘800 元外，竟亦有基於意圖使成年女 子與男客為性交、猥褻行為而容留以營利之犯意，於民國98 年8 月13日下午8 時許，男客林滄杰前往該店消費，由服務 生李豔萍在1 樓櫃台負責接待，繼引領至203 號房間包廂， 肖音乃容留男客林滄杰與店內女服務生李艷萍在上址203 號 房間包廂內，從事撫摸性器官、男客林滄杰且可以手指插入 李豔萍陰道內抽送之猥褻、性交行為，期間林滄杰經服務生 李豔萍撫摸下體射精，且由服務生李豔萍持衛生紙予以擦拭 ，上開性交易之代價為1,000 元，藉此抽成以之牟利。嗣警 於同日下午8 時20分許持原審臺灣高雄地方法院核發之搜索 票至上開處所執行搜索時，當場查獲甫完成上開性交行為之 李豔萍與林滄杰，並扣得已使用之衛生紙（含精液) 1 團、 當日營業日報表1 張，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局移請臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、被告肖音部分：
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律 規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者 ，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符同法第159 條之1 至之4之規定，而經當事人於審 判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第 1 項定有明文。查本判決下列所引用之證據，均經被告、辯 護人、檢察官於本院審理中同意作為證據（見本院第48、60 頁反面），本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法 或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，均得作為證據 能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告肖音固坦承其為「香奈爾養生館」之實際負責人， 惟否認有上開妨害風化犯行，於原審及本院辯稱：我的店沒 有提供客人性交易，員工都知道這規定，那是李豔萍個人的 行為，應該是李艷萍一時貪念，因為當時現場還有其他客人 都沒有。泰式按摩90分鐘600 元，精油按摩部分70分鐘800 元。薪資分兩種，一種是剛來的小姐，底薪2 萬元，一種是 跟小姐抽成，六四分帳等語。
二、 經查：
（一）被告肖音於98年6 月26日，將設址於高雄市○○○路533 號「香奈爾養生館」登記為負責人，並自98年7 月1 日起 在上址營業瘦身美容業，且為該館之負責人，該館除為前 揭一般瘦身美容，即泰式按摩消費每90分鐘600 元、精油 按摩消費則每70分鐘800 元，證人李豔萍、何莉枚為其雇 用之服務生，服務生之薪資分兩種，一種是剛來的小姐， 底薪2 萬元，一種是跟小姐抽成，六四分帳，店方4 成、 小姐為6 成等情，業據被告肖音於警詢、原審、本院供明 在卷( 見警卷第1 頁反面、原審卷二第43至45頁、本院卷 第42頁) ，並經證人李豔萍、何莉枚分別於警詢、原審審 理時供證明確( 見警卷第12頁、原審卷二第59至61頁) ， 復有高雄市政府98年6 月26日經二商字第0980109173號函 附卷可稽( 見警卷第42頁），堪認為屬實。
（二）本件男客林滄杰於98年8 月13日晚上8 時許，來店後係由 服務生李豔萍在1 樓櫃台負責接待，繼引領至203 號房間 包廂，並由服務生李豔萍為男客林滄杰全身油壓按摩，按 摩至生殖器時（生殖器勃起）即做半套性交易服務，期間 男客林滄杰並伸手進入內褲撫摸服務生李豔萍陰部，且有 伸中指進入李女之陰道來回抽送等情，業據證人林滄杰於
警詢時供證稱：警方於今日20時20分進入香奈爾養生館臨 檢時，在該店2 樓203 號房間發現我與女服務生李艷萍共 處一室且美容床上留有擦拭精液之衛生紙等情實在。我約 20 時 進入該店消費，是李艷萍在櫃臺招呼我及帶我進入 包廂。我們在房內從事按摩及半套性交易服務，衛生紙是 李艷萍擦拭我的精液所使用的。進入包廂後李艷萍叫我先 脫掉身上衣物再換上店內提供之紙內褲，換完後先為我全 身油壓按摩，按摩至生殖器時（生殖器勃起）即為我做半 套性交易服務。從事半套性交易服務時李艷萍穿著上衣是 1 件小背心及短褲，要做半套時我沒有脫她的衣服但有伸 手進入摸她的胸部，摸完後有將她的短褲皮帶脫掉再把短 褲及內褲脫下一點，然後伸手進入內褲撫摸她的陰部。我 伸手進入撫摸李艷萍陰部時，有伸中指進入她的陰道來回 抽送約1-2 分鐘。是我與李艷萍提議要從事半套性交易服 務。代價是1 千元，由李艷萍收取。今天是我第1 次至該 店消費，消費方式是70分鐘8 百元，消費性質為指油壓等 語（見警卷第16、17頁) ，且扣案之衛生紙上毛髮及衛生 紙標示0000 0000 處檢出同一男性DNA-STR 型別，研判來 自同一人等情，亦有內政部警政署刑事警察局99年5 月5 日刑醫字第0990050945號鑑定書附卷可按( 見偵卷第24頁 ) ，核與證人林滄杰上開所證述衛生紙是服務生李豔萍擦 拭我的精液所使用的等情相符。
（三）警員即證人陳聖峰於原審審理具結證述：我有參與98年8 月13日香奈爾養生館搜索勤務。當天有到現場，當天在20 3 號房發現林滄杰、李艷萍。當天有2 、3 個客人，那天 我們撥開，只有203 號房之客人下半身沒穿，其他都在講 話或抓手之類。隔間沒有人的布簾會打開，當天我們看到 2 樓隔間就那2 、3 間隔間布簾放下來等語（見原審卷二 第28、29頁) 。警員即證人張建文於原審審理具結證述： 除203 號房扣到衛生紙，應該沒有在其他包廂查扣擦過精 液之衛生紙或保險套等語（見原審卷二第36頁) 。亦核與 證人林滄杰所證述上開性交易服務及扣有擦拭精液之衛生 紙等情大致相合。
（四）服務生即證人李艷萍於警詢固供證稱：我是向肖音應徵的 ，警方於昨日20時20分許在香奈爾養生館203 號包廂內查 獲我給客人林滄杰從事半套性交易等情不實在。當時只有 我跟林滄杰在203 號包廂內，我著黃色背心與短牛仔褲， 客人著紙褲。林滄杰指證我在包廂內有給他從事半套性交 易並不屬實。在203 室發現的包著精液之衛生紙，因為我 要接電話，所以衛生紙是我拿來擦我手上的推拿油等語（
見警卷第11、12頁) ；然扣案之衛生紙上之液體，確屬經 擦過之精液，如前所述，是證人李豔萍所述屬推拿油，自 非可取；再證人林滄杰於警詢所陳上情，均係出於其自由 意志陳述等情，業據證人林滄杰於警詢供證明確（見警卷 第17頁），而證人林滄杰係具有相當生活閱歷之成年人， 亦無智能或精神障礙之情事，復參以服務生李豔萍與證人 林滄杰素無相識，此據服務生李豔萍於警詢供明在卷（見 警卷第12頁），且被告肖音、證人李豔萍亦未曾提及與證 人林滄杰間有何仇隙嫌怨，是證人林滄杰自無誣陷被告肖 音入罪之理，反係證人李豔萍則有迴護其雇主即被告肖音 免於涉案，及顧及自身名譽而不願坦承有從事性交易之可 能。兩相比較，自以證人林滄杰所述上情較為可採。（五）此外，並有高雄市政府警察局行政科專勤組搜索扣押筆錄 、臨檢現場紀錄表、現場照片8 張、當日營業日報表1 份 附卷可稽（見警卷第25至33頁、44頁) 。（六）綜合上開事證，相互印證、補強，足認於上開時、地，證 人林滄杰及服務生李豔萍於店內203 房間確有發生上開性 交易事實無疑，至堪認定。
三、被告肖音雖以上開之詞置辯。然查：
（一）該店房間包廂並無門板及外鎖之設置，僅以布簾作為遮蔽 ，業經證人即警員陳聖峰證述在卷，依被告肖音於警詢及 原審供稱：布簾與牆壁都有縫隙，可以看到裡面，當天搜 索時，我在20 5號房給另一位客人服務，我在忙的時候， 客人上來我就會注意客人上來時間，下去的時候，有腳步 聲我會知道等語（見警卷第3 頁、原審卷第50頁），足見 該房間包廂之門簾設置、隔音設備均無完整之隱蔽性可言 ，如有異常動作、聲響，房間包廂外之人均可能輕易聞知 ，而當日林滄杰、李豔萍從事性交易之情形，依證人林滄 杰證稱：當天我與李豔萍協議要從事半套性交易服務，代 價為1000元，費用由李豔萍收取，當天是我第一次來，性 交易時我沒有脫她的衣服，但是有伸手摸她的胸部，摸完 後有將女服務生的短褲、皮帶脫掉再把短褲及內褲脫下一 點，然後伸手進入內褲撫摸她的陰部，伸中指進入她的陰 道內抽送等語，如前所述，足見渠2 人在房間包廂內不僅 有商議半套性交易之內容，林滄杰甚有脫下李豔萍之內外 褲之行為，若該店係嚴禁女服務生從事性交易，則被告肖 音當時同在2 樓房間服務，服務生李豔萍豈敢擅自於20 3 號房間包廂從事上開性交易，徒增加自身被解雇之風險之 理。
（二）被告為該館之實際負責人，應有長久經營、獲利之期待，
並依一般經驗法則，若店員未經被告肖音同意，即自行與 客人從事性交易，即有使其招致刑事查緝、追訴而影響正 常營業之風險，是被告肖音當盡力防止前開情事之發生， 而店員亦無甘冒失業風險擅自在店內與客人為性交易之可 能。
（三）況近來政府為杜絕色情氾濫，以免影響善良風俗及維護社 會治安，屢經由警政機關實施取締稽查，被告肖音身為美 容業界人士，自應有所知悉。而服務生李豔萍與被告肖音 均為大陸人士，結婚而嫁至台灣，因夫家經經濟不好，又 屬大陸同鄉，經人介紹而由被告肖音應徵為該店員工，此 有警詢筆錄可按（見警卷第1 、10頁) ，並據被告肖音供 明在卷( 見本院卷第43頁) ，則被告肖音對於證人李豔萍 應有相當了解，服務生李豔萍對於被告肖音之雇用，幫助 其家庭經濟，理應予以感恩，倘被告肖音經營之「香奈爾 養生館」確為嚴禁從事色情交易之店家，以證人李豔萍與 被告肖音上開關係，如何敢明目張膽在該店包廂內與男客 從事性交行為；準此，足見被告肖音上開辯解，無足憑採 ，服務生李豔萍於上開包廂從事性交易之行為，顯然非其 個人所擅為。
（四）此外，再參諸查獲當時第202 號房間包廂，則有服務生即 證人何莉枚在為客人美容瘦身，業據證人何莉枚於原審審 理時證述在卷( 見原審卷二第55至59頁）；及警員即證人 陳聖峰於原審審理時證述：當天有2 、3 個客人，那天我 們撥開，只有203 號房之客人下半身沒穿，其他都在講話 或抓手之類等語（見原審卷二第29頁）；足見被告肖音經 營「香奈爾養生館」，除為前揭一般瘦身美容，即泰式按 摩消費每90分鐘新台幣（下同）600 元、精油按摩消費則 每70分鐘800 元外，亦有於98年8 月13日下午8 時許，容 留男客林滄杰與店內女服務生李艷萍在上址203 號房間包 廂內，從事撫摸性器官、男客亦用手指插入李豔萍陰道內 抽送之猥褻、性交行為，代價為每次1,000 元等行為，至 堪認定。
四、綜上所述，堪認被告前開所辯，核屬臨訟飾卸之詞；非無可 採。本件事證明確，被告肖音意圖使女子與他人為性交之行 為，而容留以營利之犯行，應堪認定。
五、按「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為： 一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行 為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器 、肛門，或使之接合之行為」，刑法第10條第5 項定有明文 ，本件服務生李豔萍與男客林滄杰之性交易內容，包括由男
客林滄杰將手指插入服務生李豔萍之陰道內抽送，業據證人 林滄杰證述在卷，其行為應屬刑法上所定之性交行為，起訴 書認其為猥褻行為，容有誤會，惟仍犯同條項之罪，無庸變 更起訴法條。核被告肖音所為，係犯刑法第231 條第1 項前 段之意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪。六、原審對於被告肖音予以論罪科刑，固非無見，惟查：①依證 人林滄杰上開所述，係服務生李豔萍在1 樓櫃臺招呼我及帶 我進入包廂，我們在房內從事按摩及半套性交易服務等情以 觀，是本件被告肖音對於服務生李豔萍與證人林滄杰在203 號房間包廂為性交、猥褻行為，僅係基於容留以營利之犯意 而已，並無媒介女服務生李豔萍為證人林滄杰為上開性交、 猥褻行為，原審遽論被告肖音亦有上開媒介犯行，自有未洽 。②被告郭江敏經查並無與被告肖音共同經營上開「香奈爾 養生館」，其與被告肖音並無共犯本件圖利使人為性交犯行 ，詳如後述，原審未予詳查，遽論共犯，而諭知有罪之判決 ，亦有未合。被告肖音上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不 當，非有理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持 ，應由本院全部撤銷改判。
七、爰審酌被告肖音為該店負責人，犯後矢口否認犯行，未見悔 意，過去尚無犯罪無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可稽，惟其為圖營利，容留女子與男客為性交易， 破壞善良風俗，且敗壞社會風氣等一切情狀，乃量處如主文 所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。又扣案之營業日報表 1 張，為被告肖音所有之物，業經其供承在卷，上開物品為 被告犯本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款之 規定宣告沒收。至扣案之現金2,700 元，經被告肖音供稱係 店內作為預備買東西之零用金，並非營利所得，又卷內並無 證據顯示係犯罪所得或預備之物，爰不予宣告沒收，附此敘 明。
乙、被告郭江敏部分(改判無罪)：
一、公訴意旨另略以：被告郭江敏為被告肖音之友人，2人共同 於民國98年8 月13日下午8 時許，容留男客林滄杰與店內女 服務生李艷萍在上址203 號房間包廂內，從事半套即按摩男 子性器官至射精之性交易，代價為每次1,000 元，藉此方式 以牟利。因認被告郭江敏亦共同涉犯刑法第231 條第1 項意 圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利罪嫌云云。二、按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其 他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證 據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利
被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定， 應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以 推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第 816 號判例、40年臺上字第86號判例可資參照）。又檢察官 就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，亦為 同法第161 條第1 項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法， 無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第 128 號判例足參。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定 被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基 礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證 據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為 真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪 之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形 成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則， 即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據） 斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況 事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒 憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕 予排除，此觀諸最高法院76年臺上字第4986號、32年上字67 號判例亦甚明顯。
三、公訴人認被告郭江敏亦共同涉有上開犯行，無非以⑴被告肖 音之供述。⑵被告郭江敏之供述。⑶證人李艷萍之證述。⑷ 證人林滄杰之證述。⑸高雄市政府警察局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、現場臨檢紀錄表、高雄市政府98年6 月26日 高市府經二商字第0980109173號函准申請設立函文、商業登 記抄本各1 份、現場照片。⑹98年8 月13日該店營業日報表 1 張。⑺內政部警政署刑事警察局鑑定書等為主要論據。四、訊據被告郭江敏堅決否認有上開圖利使人為性交犯行，於本 院辯稱：我在應徵的時候，有跟肖音說，因為家裡不同意我 外出工作，家裡不忙或先生不在的時候才去該店工作。我之 前就認識肖音，因她認識我們一個廣西桂林的老鄉而認識。 我會美容、按摩，我準備要考，我有去培訓班學習，但是沒 有考過。那天東西都是廠商送過來的，我剛好下來，所以我 幫忙點收。查獲當時有跟警員說我是股東，但實際上我不是 股東，因為我也不能說我是員工，因為我怕警察會找到我家 去，我怕我先生他們家人知道，因為我先生不可能讓我去做
這個工作。我是兼差，所以沒有底薪。日報表裡面的「掃把 、垃圾袋、140 、紙褲3000」是我記載的，還有日報表編號 6 的部分亦是我記載的等語。
五、經查：
（一）被告郭江敏於警詢時固供述：（警方於現場執勤時妳有無 向警方自稱為該店股東？）我是跟警方講好玩的，因為我 跟負責人是好友，所以有時候幫忙她。我沒有正式入股， 肖音說考慮給我入股。我沒有固定時間在店內幫忙。警方 在203 號包廂內查獲服務生李艷萍與男客林滄杰從事半套 性交易行為等情，我不知道。我不知道查扣之擦拭精液之 衛生紙1 團為何人所有。我不知道林滄杰何時進入店內消 費，也不知道由何人招待。我只有幫忙買東西時才把買的 東西寫在日報表上。日報表內有書寫掃把、垃圾袋、140 等自是我親自書寫等語（見警卷第6 、7 頁）。於偵查中 則供述：警察查獲時，我在餐桌吃飯。我在1 樓我不知道 李艷萍與男客從事色情按摩。我沒有在該店工作，我是去 找朋友肖音玩的。（為何警察說妳在那邊幫忙10幾天了？ ）有時我去她店內玩時，肖音會叫我幫他買一些東西等語 （見偵卷第7 頁）；嗣於原審時則又供述：我在吃飯，警 察問我日報表誰寫的，我不知道該說還不該說，因為也不 是整張都是我寫的，但他說要做筆跡鑑定，我才說日報表 上面只有買掃把、垃圾袋的部分是我寫的，他說為何我要 寫那個東西，我以為他跟我開玩笑，我說寫這個東西可能 就是股東等語（見原審卷二第92頁）；迨至本院審理時， 其則供述：我在應徵的時候，有跟肖音說，我因為家裡不 同意我外出工作，家裡不忙或先生不在的時候才去該店工 作。我之前就認識肖音，因她認識我們一個廣西桂林的老 鄉而認識。我會美容、按摩，我準備要考，我有去培訓班 學習，但是沒有考過。那天東西都是廠商送過來的，我剛 好下來，所以我幫忙點收。查獲當時有跟警員說我是股東 ，但實際上我不是股東，因為我也不能說我是員工，因為 我怕警察會找到我家去，我怕我先生他們家人知道，因為 我先生不可能讓我去做這個工作。我是兼差，所以沒有底 薪。日報表裡面的「掃把、垃圾袋、140 、紙褲3000 」 是我記載的，還有日報表編號6 的部分是我記載的等語（ 見本院卷第43至45頁）；審酌其上開供述，究竟是否為「 香奈爾養生館」之股東？有無參與共同經營該養生館？前 後不一，反覆不定，滋生疑義，已見瑕疵。
（二）被告肖音於警詢時則供證稱：我與郭江敏是認識的同鄉， 她不是股東也不是合夥人，更不是店內員工等語（見警卷
第3 頁）；於偵查中則供述：江敏不是跟我合夥的，她昨 天在我店內吃飯，她是我的同鄉。我有時店內缺東西會叫 她幫我買等語（見偵卷第6 頁）；於原審時則具結供證稱 ：我認識郭江敏，她有時候去我們店裡。我較忙，有時幫 我買一點東西、掃把、鹽、雜物。郭江敏沒有干涉店裡經 營，她沒有入股養生館。（查緝當天為何郭江敏跟警方說 她是股東？）她事後跟我說她跟他們在聊天，開玩笑，隨 便說等語（見原審卷二第40、41頁) ；嗣於本院時則又供 述：與郭江敏是大陸同鄉，她不是在那裡工作，她是在別 的地方學習美容，要考美容師執照，若下課沒有事情，就 會將她的客人帶到我那裡去做臉，或者她跟客人預約，客 人到我那裡去，她也到我那裡去，幫她的客人作臉。她不 是正式員工，她自己有寫編號6 號，她沒有入股，只是無 聊的時候，會到我那裡去坐坐等語（見本院卷第40、41頁 ）。審酌其供詞，對於被告郭江敏是否有在其館內工作， 或僅係在館內幫忙等情，固係前後不一，然對於被告郭江 敏並非該館之股東，亦非合夥人，並沒有參與共同經營該 館之情，則自始相同，是被告郭江敏是否有共同與被告肖 音經營「香奈爾養生館」，實質存疑；亦難以被告肖音上 開供詞為佐證，而遽為不利被告郭江敏之認定。（三）服務生李豔萍於警詢僅供述：我認識肖音及郭江敏，我與 他們都無任何仇恨及金錢糾紛等語（見警卷第12頁）；證 人何莉枚於原審則證稱：我在工作，不知道郭江敏有沒有 每天到店裡，不過她來的時間不一定，有時上午，有時下 午會看到她，她常來等語（見原審卷二第63、64頁）；及 證人即店內清潔人員蔡吳秀鳳於原審則證稱：郭江敏有時 去我們店裡，她應該沒有插手店裡經營。她不會每天固定 時間去店裡。當時李艷萍和肖音都下來，李艷萍很害怕， 郭江敏叫警察不要嚇她，並說李艷萍只不過是個小股東， 不是說她自己是小股東。我猜李艷萍可能有插點小股東， 因為郭江敏2 、3 天來1 次，有時來玩玩就走了等語（見 原審卷二第68至69頁）；觀上開證人李豔萍、何莉枚、蔡 吳秀鳳等人供詞，亦不足以佐證被告郭江敏係屬「香奈爾 養生館」之股東，有共同經營該館之事實。
（四）至警員即證人張建文於原審時固有證述：郭江敏自稱是股 東時，肖音好像有在場。我記得肖音是負責人。郭江敏在 場表示她是股東時，肖音沒有說什麼等語（見原審卷二第 34、35頁）；然證人張建文此部分之陳述，係聽聞被告郭 江敏自身所陳述之內容，而被告郭江敏嗣後即予以否認， 如前所述，亦難單以證人陳聖明聽聞之上開被告郭江敏查
獲之自白供述，作為被告郭江敏有此部分犯行之佐證。（五）至於扣案之營業日報表為紀錄服務生，固有被告郭江敏自 陳有關日報表裡面的「掃把、垃圾袋、140 、紙褲3000」 是其記載的，還有編號6 的部分亦是其記載的等語，如前 所述；然查該營業日報表，除老闆肖音可以書寫外，有時 服務生亦可以自己寫，即老闆不在，客人來時，服務生亦 可以書寫等情，此據證人何莉枚、被告肖音於原審證述在 卷（見原審卷二第56、48頁) ；是亦難以被告郭江敏有在 上開營業日報表記載上情，亦遽採為被告郭江敏係股東， 有共同參與經營「香奈爾養生館」之不利之認定。（六）另有關高雄市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、現場臨檢紀錄表、高雄市政府98年6 月26日高市府經二 商字第0980109173號函准申請設立函文、商業登記抄本各 1 份、現場照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書等，經 查核與被告郭江敏是否有共同經營「香奈爾養生館」無直 接關聯，亦不足採為被告郭江敏不利之認定。
六、按共同正犯之應對全部事實負其責任者，以其有犯意聯絡之 範圍內，始稱相當，且其具有共同犯罪之意思聯絡之事實， 亦應依積極證據認定之。惟本件綜上所述，公訴人所指被告 郭江敏有共同參與經營上開「香奈爾養生館」，亦有涉犯刑 法第231 條第1 項意圖使女子與他人為性交之行為而容留以 營利罪嫌，然除被告郭江敏上開前後不一之供述外，依目前 卷內現存證據，尚無可資為補強證據之事證；此外，復查公 訴人於本院未再提出其他適合於證明被告郭江敏犯罪事實之 積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，說服本院 以形成被告郭江敏有何共同參與上開犯罪之心證，基於無罪 推定之原則，被告郭江敏被訴上開犯行尚屬不能證明，原審 疏未詳查，遽為被告郭江敏有罪之諭知，尚嫌速斷，被告郭 江敏上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，非無理由，應 由本院撤銷改判，諭知被告郭江敏無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項、刑法第231 條第1 項，第41 條 第1 項前段，第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 22 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩
法 官 田平安
以上正本與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提上訴理由狀（應附繕本）。
中 華 民 國 99 年 12 月 22 日
書 記 官 馬蕙梅
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條第1項
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。