臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1632號
上 訴 人
即 被 告 黃世裕
選任辯護人 陳景裕律師
鄭美玲律師
王伊忱律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院99年度重訴字第40號中華民國99年9 月3 日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第8354號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃世裕明知具有殺傷力之爆裂物為槍砲彈藥刀械管制條例第 4 條第1 項第2 款所規定之彈藥，非經中央主管機關許可， 不得擅自製造、持有，竟未經許可，基於製造爆裂物之犯意 ，於民國98年12月中旬，在高雄市○○區○○路34號其住處 ，以厚紙筒為容器，內部裝填煙火球及火藥，再填加鋼珠、 圖釘以增強殺傷力，並與爆引連結等方式，製造完成具殺傷 力之土製爆裂物1 枚（即送鑑證物編號1 號之爆裂物）。嗣 於99年3 月3 日10時30分許，經警持搜索票，前往黃世裕上 開住處搜索，扣得前揭土製爆裂物1 枚，而查悉上情。二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就鑑定事項有特別知 識經驗者，或經政府機關委任有鑑定職務者，選任一人或數 人充任之。再鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書 面報告。鑑定人有數人時，得使其共同報告之。但意見不同 者，應使其各別報告。以書面報告者，於必要時得使其以言 詞說明。刑事訴訟法第198 條、第206 條分別定有明文。而 鑑定之書面報告，屬同法第159 條第1 項之「除法律有規定 者外」之情形，自仍具證據能力，不受傳聞法則之規範。又 基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內特定類型之 案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方 式為之，而此種依事前概括選任或囑託所為之鑑定書面，性 質上與檢察官選任或囑託鑑定者無異，則依上開說明，有證 據能力。卷附之內政部警政署刑事警察局99年4 月22日刑偵 五字第0990054044號鑑驗通知書1 份（見警卷第42頁），係
依臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機 關（團體）名冊之記載，有關其轄區內爆裂物之鑑定，係事 前概括囑託為鑑定機關，則該等鑑定書面報告，依上開說明 ，具有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查 本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞 或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時（見本院 99年10月28日準備程序筆錄，本卷第44頁背面），均不爭執 其證據能力而同意為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未 聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見 有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。貳、實體部分：
一、訊據被告黃世裕於警詢、偵訊及原審審理中就上揭犯罪事實 ，均坦承不諱（見警卷第2 、3 頁，偵卷第5 、6 、29頁， 原審卷第15頁反面、第22頁正面、第39頁反面、第41頁反面 、第42頁正面），並有高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見警卷第11頁至第19頁 ）、扣案物品照片4 張（見警卷第24、25頁）在卷足佐。再 者，扣案土製爆裂物1 枚，經送內政部警政署刑事警察局鑑 定，鑑定結果略以：送鑑證物編號1 之土製爆裂物（即長筒 型爆裂物）於外部有爆引、內部有火藥及煙火球、再填加鋼 珠、圖釘改（變）造以增強其殺傷能力、成為點火引爆而具 有殺傷能力之爆裂物等情，有內政部警政署刑事警察局99年 4 月22日刑偵五字第0990054044號鑑驗通知書1 份附卷可稽 （見警卷第42頁），足徵扣案土製爆裂物1 枚確屬具有殺傷 力之爆裂物。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論 科。
二、另辯護人為被告辯護稱：被告係因與人爭執而遭他人毆打致 受頭部外傷腦震盪、頭皮2 公分撕裂傷、四肢挫擦傷等傷害
，有被告於99年1 月18日就診之診斷證明書可證，且之後對 方尚猶仍至被告之家人堵人，雖未遇見被告，但仍嗆聲會再 來，因此被告為防止仇家尋仇挑釁始為本件犯行，被告事後 回想製造爆裂物之時間應為99年1 月下旬，而非如先前所述 之98年12月中旬。且所製造之爆裂物係市售高空煙火筒之組 成物，被告直接由商家購買之高空煙火筒本身即係藉以厚紙 筒裝填兩顆煙火球及少量火藥，再於該煙火筒下方接出引線 點燃，被告僅係以十分拙劣又簡單之方式，將原來高空煙火 筒內填之一顆煙火球取出後，自行再裝填鋼珠及圖釘，再將 該高空煙火之厚紙筒截短，最後再以黑色膠帶分別纏繞高空 煙火筒及之前已取出之一顆煙火球，即成為本案之爆裂物， 其殺傷力亦非鉅大，被告僅係因為避免防止仇家尋仇挑釁， 因此才會異想天開以上開犯行希冀可以達到欺敵嚇阻之作用 而已，其本身對於該經改造之高空煙火筒，是否可以點燃亦 不知悉。又被告業已自白犯罪，被告父親患有尿毒症須洗腎 ，母親則患有帕金森氏症，生活須人扶持照料，被告又有年 僅5 歲之幼兒，被告之犯罪情狀確實足堪憫恕，應依刑法第 59條規定酌予減輕其刑等語（見本院99年10月28日準備程序 筆錄、同年11月30日審判程序筆錄、99年10月28日刑事調查 證據聲請狀、同年11月30日刑事辯護意旨狀等）。查： ㈠被告於99年3 月3 日為警查獲時，即供稱：扣案爆裂物是我 於98年12月中旬，在住處房間自製的等語（見99年3 月3 日 警詢筆錄，警卷第3 頁）；同日偵訊時再供稱：98年12月中 旬，我在家裡拿鞭炮，把火藥拿起來，並將炮的煙火取出後 ，直接裝鋼珠進去炮裡面，就做成我自製的爆裂物。……因 為去年12月，有人要來家裡找我麻煩，我做來防身用等語（ 見99年3 月3 日偵訊筆錄，偵卷第6 頁）；再於99年5 月19 日偵訊時供稱：我於98年12月中旬，在家裡把鞭炮的火藥拿 起來，填裝鋼珠下去……，因為當時與人口角，怕被人找麻 煩等語（見99年5 月19日偵訊筆錄，偵卷第29頁）；再於原 審審理時坦承於上開時、地，製造扣案爆裂物，並供稱：當 時因為和人起口角……，我想要製作來嚇他等語（見99年8 月26日審判筆錄，原審卷42頁）。亦即被告於原審審理時以 前，均供稱製造時間為98年12月中旬，參諸被告於99年3 月 3 日為警查獲時距離98年12月中旬尚不及2 個月，當不至於 記憶錯誤。被告於本院審理時，雖改稱：製造時間為99年1 月下旬，並提出被告於99年1 月18日就醫之小港醫院診斷證 明書為證（見本院卷第49頁），另證人洪昌學於本院審理時 ，亦證稱：99年1 月間被告母親生日的晚上，我哥哥遭4 、 5 個年輕人毆打，我與被告看到跑去勸架，該4 、5 個年輕
人曾針對被告毆打，被告並坐救護車去小港醫院就醫，事後 被告有告訴我，有許多年輕人去他家找他等語（見本院99年 11月30日審判筆錄，本院卷第76頁）；證人洪三郎於本院審 理時亦證稱：被告曾告訴我，被告母親生日後一星期左右， 一群人去被告家找他等語（見本院99年11月30日審判筆錄， 本院卷第77頁背面）。則依上開2 證人之證詞，及被告上開 所提出之小港醫院診斷證明書，固可以認定被告於99年1 月 間曾遭人毆傷並尋釁之事實，但被告若確係於99年1 月18日 遭人毆傷以後，又遭人尋釁，始於同年1 月下旬製造扣案之 爆裂物，則於99年3 月3 日為警查獲時，僅相距1 個月之時 間，被告當不致於同日警詢及其後偵查及原審審理時，均誤 記製造時間。再者，被告若係遭人毆打成傷，並曾就醫，其 後始因而製造扣案爆裂物，則依常情，此對被告當屬重大而 不易忘記之事，但被告於偵訊及原審審理時，均僅供稱：係 與他人口角、他人來家找麻煩，才製造扣案爆裂物等語，業 如上述，而未曾提及係遭他人毆打成傷並就醫之事，此與常 情尚有違悖，則被告製造扣案爆裂物與其於99年1 月18日遭 人毆傷及尋釁之間是否確有關聯，即不能無疑，而不能遽信 。故被告於本院審理時翻異前詞而供稱：係於99年1 月間遭 人毆打成傷，又來家中挑釁，才於99年1 月下旬製造扣案爆 裂物云云，尚不能採信。
㈡另被告雖供承係與人口角，遭人尋釁後，始起意製造扣案爆 裂物，以及被告父母均患病並有幼子等情，縱屬實情，惟一 般人若遭遇與被告相同之情形，通常並不致於以製造具殺力 之爆裂物以避免仇家尋仇挑釁，故被告此部分犯罪動機及情 狀，依常情於客觀上尚難認足以引起一般人之同情，而非有 可憫恕之情形；另扣案上開爆裂物，經送內政部警政署刑事 警察局鑑定，該局以X 光透視暨實際拆解結果，發現爆裂物 以厚紙筒為容器，內部裝填，直徑7cm 、重量為154.3 公克 煙火球一枚（經拆解後內芯藥35公克、大顆粒火藥72.6公克 ）、重量48.5公克黑色顆粒火藥包一包並與一條總長12.9cm 爆引（含外露3cm ）連接，總重137 克之鋼珠（大顆鋼珠直 徑6mm 、小顆鋼珠4mm ）、總重25.6克圖釘，上部以白色膠 帶封口，底部木蓋以氣壓木工釘封口，爆裂物本體以黑色膠 帶纏繞密封，內容物自下而上順序為爆引連接火藥包、煙火 球、鋼珠及圖釘等情，有上開鑑驗通知書在卷可憑，則依該 扣案爆裂物之組成內容及方式觀之，本院認其製造方式並非 拙劣簡單，且其內填充之鋼珠及圖釘，經爆發後，依常情， 亦均足以致人死傷，殺傷力不低。故認辯護人為被告辯護稱 ：應依刑法第59條規定酌量減輕其刑云云，亦不能採。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1 項之非 法製造爆裂物罪。被告未經許可持有爆裂物之低度行為，應 為製造爆裂物之高度行為所吸收，不另論罪。
四、不另為無罪之諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告未經許可，明知爆裂物為管制物品，非 經中央主管機關許可，不得擅自製造、持有，竟未經許可， 基於製造爆裂物之犯意，於98年12月中旬，在高雄市○○區 ○○路34號其住處，以改裝煙火球方式製造完成具殺傷力之 土製爆裂物1 枚（即送鑑證物編號2 號之物，下稱系爭物品 ）。嗣於99年3 月3 日經警持搜索票，前往上開住處搜索， 扣得上開系爭物品，因認被告就此部分，亦涉犯槍砲彈藥刀 械管制條例第7 條第1 項之非法製造爆裂物罪云云。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又 認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發 現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方 法，以為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直 接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據 ，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘 其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無 從為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、40年台上字 第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。 ㈢公訴人認被告有上揭公訴意旨所指非法製造爆裂物犯嫌，無 非係以被告於警詢及偵查中之自白、卷附高雄市政府警察局 刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份（見警 卷第11頁至第19頁）及內政部警政署刑事警察局99年4 月22 日刑偵五字第0990054044號鑑驗通知書1 份（見警卷第42頁 ）為其主要論據。經查：
⒈本件扣案之系爭物品1 枚，係於99年3 月3 日經警持搜索票 ，在被告位於高雄市○○區○○路34號住處查獲，且上開系 爭物品為被告所改造及持有等情，為被告所坦承不諱，並有 高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表各1 份在卷可稽，此部分事實，自堪以認定。又公訴人 主張系爭物品為爆裂物，然辯護人為被告辯稱：系爭物品不 是爆裂物等語，是就上揭公訴意旨之主要爭點即為系爭物品 是否為爆裂物，合先敘明。
⒉系爭物品經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑驗結果雖略 以：送鑑證物編號2 號之爆裂物係於煙火球外部點火藥頭（ 芯）處，連接加裝6.8 公分棉線為爆引並纏繞黑色膠帶改裝 ，使其改（變）造成為可投擲式並能產生爆發（裂）而具有 殺傷能力之爆裂物等語，有內政部警政署刑事警察局99年4 月22日刑偵五字第0990054044號鑑驗通知書1 份在卷可憑（ 見警卷第42頁），是依上開鑑驗通知書之鑑定意見內容觀之 ，送鑑證物編號2 號之物即系爭物品係將煙火球加長爆蕊後 ，改裝成為投擲引爆之物，使煙火球使用方式改變，因而鑑 定意見認定係具殺傷力之爆裂物。然而：
⑴按槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第2 款規定，所謂「 彈藥」係指前款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺 傷力或破壞性之各類炸類、爆裂物。又所謂「爆裂物」係指 其物具有爆發性，且有破壞力，可於瞬間將人及物殺傷或毀 損者而言（最高法院22年上字第4131號判例意旨參照）。故 判斷是否為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之爆裂物，應以其 有無「殺傷力」或「破壞性」為斷。
⑵查市售（合法工廠產製）之高空煙火球本身即以煙火類火藥 為其主要成分，原即具有一定之爆發性及破壞力，然有別於 一般以破壞及殺傷人員為目的之爆裂物構造，不會填充金屬 、玻璃、石塊、彈珠、圖釘等硬物，僅填充具聲光效應之顆 粒狀及米粒狀之煙花用途之煙火類火藥，並供一般慶典活動 施放所用，正常之高空煙火球使用方式，係向高空點燃使用 （即放煙火），固於點燃爆炸時，其包覆之塑膠硬殼碎塊及 爆炸產生震波及短暫高溫效應，對於近距離周遭人物，雖會 造成某種程度損害，然與所謂爆裂物並非等同，故我國主管 機關於制定槍砲彈藥刀械管制條例，針對爆裂物為管制後， 仍於92年12月24日公布爆竹煙火管理條例，藉以管理爆竹煙 火，當係有意將高空煙火及一般爆竹煙火等物，排除在爆裂 物外，方分別立法規範，是高空煙火及一般爆竹煙火既係因 供節慶、娛樂及觀賞之用，而得合法持有，應非槍砲彈藥刀 械管制條例所管制之爆裂物甚明。則系爭物品既係煙火球， 且除加長爆蕊外，其結構內容均未經改造或變更，已詳如上 開鑑定通知書所載，另被告上開加長爆蕊之舉，雖使系爭物 品變為可投擲式，然煙火之施放方式，應非認定有無殺傷力 之關鍵重點，否則市售合法煙火，若未以正常方式向天空發 射施放，而往人群施放或平地上施放，或投擲施放，豈不均 認已符合持有爆裂物之要件，而使一般合法購買煙火爆竹之 人民動輒得咎，此顯與槍砲彈藥刀械管制條例規範爆裂物之 目的未合。是以，本案被告僅將煙火球加長爆蕊，就原煙火
球之成分、內容結構性質及爆炸威力，既均未有任何之改造 或變動，而未加強系爭物品之爆炸威力，亦未對煙火球之本 體或性質更改，自不得徒以施放方式不同，即據以認定屬槍 砲彈藥刀械管制條例所管制具殺傷力之爆裂物，是內政部警 政署刑事警察局上開鑑驗通知書之鑑定意見，以系爭物品係 將煙火球加長爆蕊後，改裝成為投擲引爆之物，使煙火球使 用方式改變，即認系爭物品為具殺傷力之爆裂物，本院自難 採信。
⑶至系爭物品經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，雖檢出碳 粉、鎂粉、硝酸鉀、過氯酸鉀等煙火類火藥成分，此有前揭 內政部警政署刑事警察局99年4 月22日刑偵五字第09900540 44號鑑驗通知書1 份在卷可稽（見警卷第42頁正面）。然按 槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第2 項、第13條之立法意旨， 係在於防止不法之徒以透過化整為零之方式而規避刑事制裁 。查被告所持有之系爭物品，既非爆裂物，則構成其原料之 火藥當然亦非彈藥（包括爆裂物）之主要組成零件。又系爭 物品內之煙火類火藥，原係供施放煙火爆竹之用，業如前述 ，是以，既其製造之初本非以殺傷人、物為目的，則在被告 未以其他行為增強其爆發性及破壞力之前提下，縱嗣後被告 非以施放煙火爆竹為其持有之目的，亦不使被告變易為持有 彈藥（包括爆裂物）之主要組成零件，自不構成槍砲彈藥刀 械管制條例第13條第4 項之罪，併予敘明。
⒊綜上所述，公訴人認被告就系爭物品部分亦涉有槍砲彈藥刀 械管制條例第7 條笫1 項之非法製造爆裂物罪嫌，固非無據 。然被告雖製造及持有系爭物品，惟內政部警政署刑事警察 局上開鑑驗通知書之鑑定意見，尚非可採，依卷內證據，尚 不足以認定系爭物品已該當槍砲彈藥刀械管制條例所管制具 有殺傷力之爆裂物，已詳如前述，是公訴人所舉之證據，其 為訴訟上之證明，既無從使通常一般之人不致有所懷疑，而 得確信被告有上揭公訴意旨所指非法製造爆裂物犯行。此外 ，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴意旨所指上開 犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，被告就系爭物品部分被訴 亦涉有槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1 項之非法製造爆裂 物罪部分，自屬不能證明，本應為無罪之諭知。惟公訴人認 此部分如構成犯罪，與本院前開論罪科刑部分，具有單純一 罪關係，故本院爰不另為無罪之諭知，附此敘明。五、原審因認被告上開犯罪事證明確，而依槍砲彈藥刀械管制條 例第7 條第1 項論科。並審酌被告非法製造爆裂物之行為， 對於社會治安造成潛在之危險與不安，所製造之爆裂物內裝 填有圖釘、鋼珠等增加殺傷能力之物品，於引爆後對周遭不
特定人物所造成之危害非輕。再衡以被告於偵、審中均能坦 承犯行，足認已有知錯悔改之意，被告未曾有經法院判刑之 前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查， 素行尚佳及被告犯罪之動機、目的在於防止仇家尋仇挑釁， 智識程度為國中畢業，經濟狀況勉持（見警卷第1 頁正面） 暨被告父母均領有身心障礙手冊，須被告照顧等一切情狀， 而量處有期徒刑7 年6 月，併科罰金新臺幣10萬元，且就併 科罰金部分依刑法第42條第3 項規定，諭知以新臺幣1 千元 折算1 日之易服勞役折算標準，以資懲儆。又扣案土製爆裂 物1 枚，為槍砲彈藥刀械管制條例所規定未經許可不得持有 或製造之違禁物，不問屬於犯人與否，而依刑法第38條第1 項第1 款規定予以宣告沒收。其認事用法均無違誤，量刑亦 屬適當，被告指摘原審判決量刑過重，及未依刑法第59條規 定酌減其刑，而提起上訴，為無理由，應予駁回。六、原審判決被告犯非法持有刀械罪部分，未經上訴而確定，併 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 蔡國卿
法 官 邱明弘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 99 年 12 月 14 日
書記官 林明威
附錄本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1 項
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7 年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣3 千萬元以下罰金。