臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1466號
上 訴 人
即 被 告 蕭仁福
選任辯護人 張永昌律師
陳煜昇律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99
年度訴字第731 號中華民國99年7 月21日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵續字第343 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蕭仁福販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑參年捌月，扣案之黑色SHARP 牌行動電話壹支（含SIM 卡，門號：0000000000號）沒收之。
事 實
一、蕭仁福（綽號：「三八」）明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得擅自持 有、販賣，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，於民 國98年3 月10日19時59分57秒許，接獲陳榮川（綽號：阿川 ）以門號0000000000號行動電話，撥打至其所使用之門號00 00000000號行動電話，表示欲購買第二級毒品甲基安非他命 新台幣（下同）500 元，蕭仁福與陳榮川達成買賣甲基安非 他命之合意後，並未交付甲基安非他命予陳榮川而未遂。二、嗣因員警已長期監控蕭仁福，遂於98年3 月30日下午6 時10 分許，持法院核發之搜索票，在高雄縣林園鄉○○村○○路 3 號前，搜索蕭仁福所駕駛之自小客車（懸掛8429-WS 號車 牌），而於身上扣得蕭仁福所有用以聯絡本案販毒事宜之黑 色SHARP 牌行動電話1 支（含SIM 卡，門號：0000000000號 ）。另在其車內查獲扣得與本案無關之第二級毒品甲基安非 他命13包、電子磅秤1台 、夾鏈袋1 包（57個），玻璃球1 個、花色小布袋1 個、白色UTEC牌行動電話1 支。三、案經高雄縣政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、98年3 月10日19時59分57秒許，陳榮川（綽號：阿川）以門 號0000000000號行動電話，撥打至其所使用之門號00000000 00號行動電話之通話內容的通訊監察錄音光碟，業經本院於 準備程序由受命法官當庭播放勘驗，有勘驗筆錄在卷可按， 該錄音內容之錄音設備機械作用而生之證據，並非供述證據
，已無傳聞法則之適用，復經本院合法調查，自有證據能力 。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文，本案證人陳榮川於偵查中之陳述，業於證述前具 結，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理程序亦 均未爭執其證據能力，並無證據顯示上開證述有顯不可信之 情況，揆諸首揭說明，證人陳榮川於偵查中之證述應有證據 能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15 9 條之5 第2 項定有明文。查本判決以下所引其餘傳聞證據 ，均經當事人、辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第 1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議， 本院審酌上開證據作成時並無違法或不當之情形，認為適當 作為證據，依上開說明，應均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告蕭仁福矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命予 陳榮川，辯稱：伊不認識陳榮川，沒有販賣第二級毒品甲基 安非他命予陳榮川，0000000000號行動電話係伊持用，但上 開通訊監察錄音之對話，接電話的人應該不是伊，伊朋友亦 有可能接電話，無法據以認定有賣毒品予陳榮川等語。然查 ：
㈠、98年3 月10日19時59分57秒許，門號0000000000號行動電話 ，撥打門號0000000000號行動電話之通話內容為：「陳榮川 ：喂（模糊）。被告：喂。陳榮川：三八仔。被告：嗯。陳 榮川：我阿川，你現在在哪？被告：啊？陳榮川：你現在在 哪？被告：林園。陳榮川：還在林園喔。被告：嗯。陳榮川 ：不多啦，我要500 啦，要先壓頭一下。被告：過來阿。陳 榮川：要過來哪裡？被告：林園。陳榮川：林園的哪裡？被 告：隨便，你到林園打給我，好不好？陳榮川：這樣喔。被 告：嗯。陳榮川：你弄好一點（模糊），我跟你說。被告： 嗯。陳榮川：好。」，此業經本院受命法官於準備程序當庭 播放勘驗明確，並有勘驗筆錄在卷可按（本院卷第32、33頁 ），該通話內容應可認定。又上開行動電話門號0000000000 號及0000000000號分係被告蕭仁福、陳榮川所持用；而被告
於98年3 月10日19時59分57秒許，以其所有門號門號000000 0000號行動電話，與陳榮川商訂談妥以500 元之代價販賣第 二級毒品甲基安非他命等情，業據證人陳榮川於檢察官偵訊 中證稱：「0000000000號行動電話是我使用。蕭仁福我認識 ，都叫他38，他住林園。98年3 月10日19時59分57 秒 許監 聽譯文通話是我跟蕭仁福買安非他命，電話中說500 是指50 0 元安非他命，量是以夾鏈袋包1 小包…。」等語明確（偵 二卷第61-62 頁），並有中華電資料查詢門號0000000000號 使用人陳榮川之資料1 份在卷可證（偵二卷第31頁），被告 於上開電話通話中，已同意販賣甲基安非他命予陳榮川，並 就價金500 元達成合意，應可認定。
㈡、被告雖於本院辯稱：上開通訊監察錄音之對話，接電話的人 應該不是伊，伊朋友亦有可能接電話云云，惟上開電話通話 內容為被告與陳榮川之對話，業經陳榮川證述如前，且被告 於原審及本院審理中亦均不否認0000000000號行動電話為其 所持用，而於原審準備程序對該次電話通話係其本人與陳榮 川之通話亦不爭執（原審一卷第22頁），又被告於98年6 月 2 日警詢亦供明：「（警方出示刑事警察局監聽蕭仁福（三 八仔）電話0000000000的譯文，該電話中之對話是否正確？ ）（詳視後）正確，內容是我說的話沒錯。」在卷（警二卷 第6 頁），而被告於98年3 月31日檢察官偵訊中亦明白坦稱 ：「（你的綽號？）三八的（台語）」（偵一卷第3 頁）， 被告綽號「三八仔」，上開監聽電話通話內容確係被告與陳 榮川之對話，至堪認定，此按諸陳榮川於上開電話通話中自 稱「阿川」，稱接聽者「三八仔」，接聽者並無任何質疑或 否認為「三八仔」，兩人仍繼續為上開對話，益可明瞭。被 告上開辯詞乃卸責之詞，顯不足採。
㈢、證人陳榮川於偵查中固證稱：0000000000號行動電話是伊使 用。蕭仁福我認識，都叫他38，他住林園。98年3 月10日19 時59分57秒許監聽譯文通話是伊跟蕭仁福買安非他命，電話 中說500 是指500 元安非他命，量是以夾鏈袋包1 小包，已 經施用掉。交易地點在林園，伊交500 元給蕭仁福，蕭仁福 拿1 包安非他命給伊，伊跟蕭仁福買1 次等語在卷（偵二卷 第62頁），惟關於陳榮川與被告約定之交易地點，上開電話 通話內容為：「陳榮川：不多啦，我要500 啦，要先壓頭一 下。被告：過來阿。陳榮川：要過來哪裡？被告：林園。陳 榮川：林園的哪裡？被告：隨便，你到林園打給我，好不好 ？陳榮川：這樣喔。被告：嗯。陳榮川：你弄好一點（模糊 ），我跟你說。被告：嗯。陳榮川：好。」按諸被告當時於 電話中叫陳榮川過來林園，陳榮川猶詢問「林園的那裏？」
，被告乃回稱：「隨便，你到林園打給我，好不好？」，足 見被告與陳榮川就交易地點僅約定陳榮川到林園後再打電話 聯絡，並未約定確切之地點，陳榮川亦不知被告叫伊至林園 何處交易。證人陳榮川就約定之交易地點為何，雖於原審審 理中證稱：被告與伊於98年3 月10日19時59分57秒之電話通 話，係伊第一次要向被告買安非他命，伊要被告在沿海路那 邊等了半小時，但是沒有等到人，伊就回去了，沒再打電話 問被告。伊以前沒有見過『三八』（被告），『三八』（被 告）也沒有見過伊等語（見原審二卷46、47頁）。按諸常情 ，陳榮川如非與被告係舊識，何可能於上開時間與被告為電 話通話時，告知被告自己之綽號「阿川」後，即繼續對話， 陳榮川甚且可向被告要求「弄好一點」，且陳榮川於檢察官 偵訊時亦已證稱：伊與被告認識很久，但很少往來等語明白 （偵二卷第62頁），陳榮川所稱之前未曾與被告見面云云， 固非可採。惟陳榮川於原審審理中經辯護人質以從電話通話 內容觀之，雙方僅約在林園，如何知是約在沿海路，陳榮川 答稱：事先有打過（電話），說要約在沿海路，快接近清水 巖那邊等語（原審二卷第47頁），而原審審判長質之：「你 是不是去被告的住家？」又答稱：「我不知道被告的住家， 我之前是聽朋友說他都是在清水巖那邊。」不僅前後證述不 一，與上開通話內容亦顯有未合，其所稱與被告在電話中約 在沿海路，其在沿海路清水巖附近等不到被告後，即離去云 云，顯不足採。
㈣、被告於98年3 月11日警詢中雖曾自承：門號0000000000號確 係其所有持用；及確實有以300 元至500 元之代價販賣甲基 安非他命等情（警二卷第3 頁背面、警一卷第5 頁背面）， 惟被告於該次警詢指出之販賣對象係「哲仔」及「福仔」， 並未提及陳榮川或川仔，警員亦未針對上開通訊監察內容詢 問被告，有該次警詢筆錄可按（警一卷第4-6 頁）；又被告 於98年6 月2 日警詢時，經警察提示其持用之門號00000000 00號行動電話，自98年3 月4 日起至同年月21日遭逮捕止之 通訊監察譯文後（其中包含前揭被告與證人陳榮川之000000 0000號行動電話於98年3 月10日19時59分57秒之譯文，被告 並有簽名於該通監聽譯文上），坦承其譯文內容係伊所說， 並於警察告知犯後態度可做為量刑之參考後，復據實陳述： 「我有販賣毒品甲基安非他命，上述行動電話之通訊監察譯 文，均係伊販賣毒品的譯文沒錯，我願意直接向檢察官坦白 說明」等語（警二卷第8 頁背面），此固可佐證上開被告與 陳榮川之電話通話內容確係被告同意賣給陳榮川500 元之甲 基安非他命，並叫陳榮川到林園，再打電話給被告，惟關於
該次電話通話後，被告是否交付甲基安非他命予陳榮川，則 未言及，同日檢察官訊問時，僅問被告警詢所言是否實在， 亦未再就相關毒品交易之情節為訊問，自難僅以被告上開警 詢之陳述，逕認被告於該次與陳榮川通話後，確有交付毒品 予陳榮川之事實。綜上，證人陳榮川偵查中關於被告在林園 交付甲基安非他命1 小包予伊，伊交付500 元價金予被告之 證述，既與上開電話通話內容不合，其於原審審理中證稱伊 在電話中與被告約在沿海路清水巖附近等語，復不足採信， 罪證有疑即應利於被告，難認被告有交付甲基安非他命予陳 榮川，被告販賣本件第二級毒品甲基安非他命應屬未遂。㈤、販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且上述毒品可任意分 裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之 深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動 調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均 記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實 際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利 之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦 承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且 甲基安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為 者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，從 事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有 從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而 不違背社會通常經驗之合理判斷。本件被告販賣第二級毒品 予陳榮川等犯行，因被告否認犯行，至法院無從判斷其販入 之價格而精細比對出價差，然揆諸前開說明，倘無利可圖， 被告應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，而從事此買賣行 為，足徵被告上開甲基安非他命之買賣交易，當具有營利之 意圖，已屬灼然。
㈥、綜前所述，被告販賣第二級毒品甲基安非他命予陳榮川未遂 ，事證明確，堪以認定，應依法論科。公訴意旨認被告犯行 已既遂，尚有誤會。
二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項所稱之第 二級毒品，不得非法持有及販賣。又本件犯罪行為實施後， 毒品危害防制條例第4 條第2 項於98年5 月20日修正公布， 因該次修正公布並未規定或另以命令明定施行日期，且該條 例第36條「本條例自公布後6 個月施行」之規定，係92年7 月9 日修正公布時所規定，僅得適用於該次修正規定之施行 ，而98年5 月20日該條例第4 條第1 項之修正規定，並未明 文規定施行日期，自應依一般原則，自公布日起算至第3 日 起發生效力，而該條例第4 條第2 項修正後之規定為：「製
造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，比較結果得併科 之金額修正前為700 萬元，修正後為1,000 萬元，其餘均未 變動，是則依刑法第2 條第1 項前段規定，本件被告應適用 修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定，較為有利。 被告於電話中就販賣500 元甲基安非他命予陳榮川，既與陳 榮川互有合意，足認已著手販賣甲基安非他命，其嗣後未交 付毒品，自屬未遂。故核被告所為，係犯修正前毒品危害防 制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪，應 依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。本件被告與陳榮川雖 有販賣第二級毒品甲基安非他命之合意，然尚無證據證明被 告為此合意時，已持有欲為販賣之甲基安非他命，附此敘明 。原審認定被告販賣第二級毒品甲基安非他命予陳榮川，而 予論科，固非無見，惟被告並未交付毒品予陳榮川及收取價 金500 元，其販賣行為尚屬未遂，業經本院認定如前，原審 認被告已交付毒品，收取價金，而論以販賣第二級毒品既遂 ，尚有未洽，被告上訴否認犯行，固無理由，惟原判決既有 上開違誤，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告意圖營利著手 販賣第二級毒品，對個人身心健康及社會秩序均有危害，惟 並未交付毒品，未生進一步之實害，且被告著手販賣之第二 級毒品甲基安非他命約定對價僅500 元，金額尚微等一切情 狀，量處如主文第2 項所示之刑。
三、扣案之黑色SHARP 廠牌行動電話1 支（含0000000000號ＳＩ Ｍ卡），均為被告所有，業據被告供承在卷（警二卷第2 頁 背面、第3 頁背面、第6 頁），該扣案行動電話及SIM 卡為 被告著手販賣第二級毒品聯絡陳榮川所用之物，應依毒品危 害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收之。四、至本件被告蕭仁福於上開時、地遭員警查獲，經警自駕駛之 車輛上扣得第二級毒品甲基安非他命13包《起訴書記載15包 ，惟其中1 包（驗前淨重0.12公克），係張簡俊哲所有，且 經本院98年度審簡字第2645號簡易判決審認屬實，亦經該判 決宣告沒收銷燬，故應予排除。另其中1 包橙色粉末（驗前 淨重1.067 公克，驗後淨重1.061 公克），經檢驗甲基安非 他命之反應呈陰性反應，非屬甲基安非他命，有高雄醫學大 學附設中和紀念醫院於98年9 月1 日編號0000-000號檢驗報 告1 份（原審二卷第37頁），亦予排除。》、電子秤1 臺、 塑膠夾鏈袋57個、及花色小布袋1 個、白色UTEC牌（含SIM 卡，門號：0000000000號) 行動電話1 支、玻璃球（含吸管 ）1 個、注射針筒1 支之事實，固有上開搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、現場查獲照片在卷可證；且該第二級毒品甲
基安非他命13包（驗前淨重共計為32.844公克，驗後淨重32 .779公克），經送驗確實均呈甲基安非他命陽性反應，有高 雄醫學大學附設中和紀念醫院於98年9 月1 日編號0000-000 至0000-000號檢驗報告共13份（本院卷第24頁至第36頁）附 卷可查，然均無證據證明與本件販賣第二級毒品未遂犯行有 何關聯，爰均不為沒收或沒收銷燬之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、毒品危害防制條例第19條第1 項前段，刑法第11條、第2條第1 項前段、第25條第2 項，判決如主文。本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 29 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳中和
法 官 林水城
法 官 蔡國卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 99 年 12 月 29 日
書記官 周青玉
附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。