臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1247號
上 訴 人
即 被 告 曾仁政
選任辯護人 秦德進律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方
法院98年度訴字第1730號中華民國99年6 月10日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第14483 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品暨定執行刑部分均撤銷。曾仁政販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年拾月，扣案如附表編號3 、6 所示之物，沒收之，如附表編號4 、5 所示之物沒收銷燬之；未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴之非法持有槍砲之主要零件罪，所處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1 、2 所示之物沒收部分，應執行有期徒刑捌年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1 、2 、3 、6 所示之物沒收之；如附表編號4 、5 所示之物沒收銷燬之；未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、緣曾仁政之友人張保勝於民國98年5 月7 日中午11時51分及 12 時 許接獲陳坤宏表示要向曾仁政購買甲基安非他命的電 話後，於同日中午12時13分許，基於幫助陳坤宏購買甲基安 非他命之犯意，以其持用之0000000000號電話撥打曾仁政所 有之0000000000號電話，向曾仁政表示陳坤宏欲購買新臺幣 （下同）3000元之甲基安非他命，詎曾仁政明知甲基安非他 命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒 品，不得販賣或持有，亦屬中央衛生主管機關依藥事法規定 明令公告之禁藥，依法不得轉讓，竟仍意圖營利，基於販賣 甲基安非他命犯意而予應允，陳坤宏乃於同日12時16分許， 以其持用之0000000000號電話再撥打上揭0000000000號行動 電話與張保勝聯絡，張保勝即通知陳坤宏在其租屋處即高雄 市○○區○○路191 巷51弄20號7 樓之「氧樂多大樓」1 樓 中庭交易，陳坤宏於同日中午12時30分許，到達氧樂多大樓 樓下，曾仁政即下樓以販賣甲基安非他命1 包（毛重為0.85 公克，驗後淨重為0.561 公克）予陳坤宏，並同時基於轉讓
禁藥之犯意，無償附送甲基安非他命1 包（毛重0.5 公克， 驗後淨重0.167 公克）予陳坤宏，陳坤宏即當場交付現金30 00元予曾仁政。
二、曾仁政明知具有殺傷力之子彈、槍枝主要組成零件，均為槍 砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經中央主管機關 內政部許可，不得擅自持有，竟仍基於持有具有殺傷力之子 彈、槍枝主要組成零件之犯意，於98年3 、4 月間某日，在 高雄市六和夜市某處，以3 萬元之代價，購入GLOCK 廠27型 半自動手槍製造之改造手槍（編號0000000000號，係換裝土 造金屬槍管、撞針而成，撞針無法固定於待擊發位置，經鑑 定不具殺傷力）1 支，及制式子彈9 顆（扣案9 顆制式子彈 ，其中3 顆經試射擊發無殺傷力，6 顆具殺傷力），放置於 高雄市○○區○○路191 巷51弄20號7 樓租屋處內，而持有 上開可供具殺傷力之槍枝組裝使用之土造金屬槍管、土造金 屬撞針之槍枝主要組成零件各1 支，及具殺傷力之制式子彈 6 顆。嗣於98年5 月7 日下午1 時40分許，為警持臺灣高雄 地方法院核發之搜索票至上址執行搜索，扣得上開如附表所 示之物，以及具殺傷力之制式子彈6 顆（另3 顆無殺傷力） 等物，而查獲上情。
三、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠鑑定報告：
按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人 或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政 府機關委任有鑑定職務者。再鑑定之經過及其結果，應命鑑 定人以言詞或書面報告。鑑定人有數人時，得使其共同報告 之。但意見不同者，應使其各別報告。以書面報告者，於必 要時得使其以言詞說明。刑事訴訟法第198 條、第206 條分 別定有明文。卷附之內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警 察局）98年5 月25日第0000000000號鑑定函、及99年3 月31 日刑鑑字第0990039358號函，係檢察官及原審將扣案之手槍 1 枝、子彈9 顆，送請刑事警察局鑑定，其出具之鑑定書面 報告，依前揭法律規定，自具有證據能力。
㈡證人張保勝警詢筆錄：
⒈證人張保勝警詢之陳述，被告及其辯護人雖爭執其證據能力 ，惟經本院當庭播放警詢錄音勘驗後，勘驗結果認上開警詢 錄音係：㈠警員二人，一人詢問，一人打字紀錄。自錄音內 容顯示，警無強暴、脅迫、利誘、詐欺、毆打等不正方法取
供之情形，現場有證人張保勝之母親邱淑華陪同詢問。筆錄 內容係依據一問一答方式整理記載，筆錄記載與錄音內容大 致相符。㈡對於警方詢問自陳坤宏、鄭宇辰處查獲安非他命 之來源，證人張保勝係自行陳述「從曾仁政那裡來的」、「 接到陳坤宏的電話啊」、「找曾仁政，我是他打電話給我之 後，我就直接打給曾仁政啊」、「他就講要那個啊」、「買 ，買毒品啊」，警詢問「要買什麼毒品？」，張保勝答稱「 安非他命」，亦表示是曾仁政交給陳坤宏，警詢問「你怎麼 知道曾仁政有在賣二級毒品安非他命？」，張保勝稱「我跟 他住在一起啊」，警詢問張保勝是否撥打扣案0926這支電話 給曾仁政，張保勝表示「是」。惟張保勝於陳述過程中曾三 次表示會害怕被告曾仁政知道是伊告知警方，並希望警方不 要讓被告曾仁政知道是伊講的，警方告知要張保勝照事實講 即可、不知道就講不知道。㈢警方詢問關於陳坤宏購買安非 他命之金額，張保勝先稱「沒講要買多少」，後稱「他打來 跟我講，他跟我講，2 千還是3 千的樣子，2 千的樣子，還 是3 千」，似是不確定2 千或3 千；惟緊接著又稱『喔3 千 喔』，警稱「他的筆錄是講這樣子啦」，自錄音內容前後語 氣觀之，張保勝稱『喔3 千喔』似有參考其他筆錄之記載。 ㈣證人張保勝對於扣案手槍、子彈之陳述，與筆錄記載大致 相符等，此有本院勘驗筆錄在卷可查（本院卷第58-72 頁） ，並無任何非出於任意性供述之情形。
⒉按現行刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保 障被告之反對詰問權，明定被告以外之人於審判外之言詞或 書面陳述，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。另為 兼顧現實需要及真實之發現，乃本於例外從嚴之立場，許於 具備必要性及可信性之特別情況下，例外地承認其有證據能 力。刑事訴訟法第159 條之3 規定：「被告以外之人於審判 中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證 明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、 身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不 明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳 述者。」其立法理由在於考量審判程序中，一旦發生事實上 無從為直接審理之原因，如一概否定該陳述之證據適格，不 免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救採納傳聞法則，實 務上所可能發生蒐證困難之問題，始例外地承認該審判外之 陳述，得採為證據。是該法條第三款規定「滯留國外或所在 不明『而』無法傳喚或傳喚不到者」，稽其前後文義及立法 意旨，所謂「傳喚不到」，顯係指「滯留國外或所在不明而
傳喚不到」而言，亦即以「滯留國外或所在不明」為其前提 ，倘無滯留國外或所在不明之情形，只是單純傳喚不到，自 無該條款之適用。況現行刑事訴訟法採交互詰問制度，以期 透過詰問程序之運作，辯明供述證據之真偽，使真實呈現。 被告得於審判程序中詰問證人，不僅為憲法第16條保障人民 訴訟權所衍生之權利之一，且屬憲法第8 條第2 項正當法律 程序所保障之權利。若被告以外之人在審判程序中，並未發 生事實上無從為直接審理之原因，僅因單純傳喚不到，即認 有該條款之適用，無異於剝奪被告對其詰問之機會，不僅妨 害被告訴訟防禦權之行使，亦有礙於真實之發現，當非立法 之本意（最高法院93年度台上字第5351號判決意旨參照）。 故被告以外之人，若經傳喚、拘提未到，應可認係上開所稱 「所在不明而傳喚不到」之情形，若具備上開所規定之「可 信性」要件，亦例外承認其證據能力，否則即不得為證據。 查證人張保勝於原審、本院審理中先後經多次傳喚、並經拘 提後仍未到庭，有送達證書、拘票及報告書等在卷可查（原 審訴字卷第44、86、87、96-101、125 、126 頁、本院卷第 81-82 頁），參以張保勝於警詢時所陳報之現住地址並非戶 籍地，而係高雄市○○區○○路191 巷51弄20號7 樓（見警 卷第34頁），亦即被告以友人顏怡禎承租之處所（警卷第2 頁），而被告於警詢時並已供明，張保勝係與家人不合，借 住被告租屋處等語（警卷第3 頁、原審訴字卷第148 頁）， 可見張保勝僅係暫住該處，而原審及本院既已就張保勝所陳 報之上開現住地及其戶籍地高雄市楠梓區○○○路155 巷27 號，傳喚無著（均未會晤本人或同居人而寄存送達）及派警 拘提未獲，堪認其已所在不明而無法傳喚。再參以張保勝於 警詢之陳述較接近案發時點，記憶應較為清晰，渠當時復有 母親邱淑華陪同，仍坦承幫助友人購買安非他命之違法情節 ，且係與被告受隔離訊問，未直接面對被告之質疑，心理壓 力較小，可信度甚高，又其為被告販賣毒品過程之聯絡人， 其證詞自為證明本件被告之犯行所必要，依上開說明，其於 警詢之證述即具有特別可信之情況，而得為證據。 ㈢證人張保勝偵訊筆錄：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律 規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者 ，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於偵查中向檢察 官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第 159 條之1 第2 項亦有明文。查證人張保勝向檢察官所為之
陳述，屬於審判外之陳述，為傳聞證據，惟現階段刑事訴訟 法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問 被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務 運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則 上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是 ，上開證人於偵查中已具結之證述，被告並無釋明「顯有不 可信之情況」之理由，應認其有證據能力。
㈣證人鄭宇辰偵訊筆錄：
再按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應 具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此 所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法 第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證， 或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為 證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第186 條之規定 命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定 ，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚到庭訊 問時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」 之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職 權之適法行使，當無違法可言（最高法院98年度台上字第49 23號判決意旨參照）。查證人鄭宇辰於檢察官偵查中所為之 供述，係因施用毒品之犯罪嫌疑經檢察官訊問後所為，並非 以證人身分傳喚到庭，亦應刑事訴訟法第159 條之2 第2 項 所定之被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，並查無顯 不可信之情況，且被告及其辯護人對其證據能力，亦表明不 予爭執之意（本院卷第34頁），自有證據能力。 ㈤證人陳坤宏警詢筆錄：
按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定 人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查 中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳 聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第15 9 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有 證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑 事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認
定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳 述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階 段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異， 惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之 。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性 ，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必 要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實， 並為證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特 別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相 信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到 外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證 之各項因素，而為判斷。查證人陳坤宏於警詢中已陳明伊於 案發當日向被告（即政仔）以3000元購買甲基安非他命，而 被告免費送伊吸食1 包（指0.5 公克）之情節（見警卷第15 -16 頁），此與其嗣於本院審理中另證稱，伊係以3000元向 被告購買0.85公克重之甲基安非他命1 包，被告另贈送1 包 小包（指0.5 公克）之甲基安非他命予伊等語（本院卷第96 -98 頁），大致相符，且其指證被告販賣第二級毒品之陳述 亦屬一致，是以其上開警詢陳述，即非證明被告犯罪事實存 否所必要，依上開法律規定，應無證據能力。
㈥證人陳坤宏偵訊筆錄：
刑事訴訟重在發見實體真實，使刑法得以正確適用，形成公 正之裁判，是以認定事實、蒐集證據即成為刑事裁判最基本 課題之一。當前證據法則之發展，係朝基本人權保障與社會 安全保障兩個理念相調和之方向進行，期能保障個人基本人 權，又能兼顧真實之發見，而達社會安全之維護。因此，探 討違背法定程序取得之證據，是否具有證據能力，自亦不能 悖離此一方向。另供述證據與非供述證據之性質不同，一般 認為蒐集非供述證據之過程如果違背法定程序，則因證物之 型態並未改變，尚不生不可信之問題，為兼顧人權保障及公 共利益之維護，乃有刑事訴訟法第158 條之4 證據排除衡量 原則之規定，而供述證據之採取過程如果違法，即係侵害了 個人自由意思，故而應嚴格禁止，不得作為證據，自無刑事 訴訟法第158 條之4 證據排除衡量原則之適用（刑事訴訟法 第158 條之4 立法理由參照）。經查：證人陳坤宏於98年5 月8 日接受內勤檢察官偵訊時，初始確曾改口稱：扣案毒品 是其向「阿民」在網咖所買，「阿民」不是曾仁政等語，而 檢察官問：「你所謂的阿民，是不是曾仁政？」，陳坤宏答 ：「不是。」，檢察官問：「什麼不是。」，陳坤宏答：「 不是，我去曾仁政那邊是我拿錢去還他。」，檢察官稱：「
你再不好好講，我等一下連你一起押起來。曾仁政都帶進來 了，你在那邊…」，陳坤宏答：「我真的是拿1 千塊去還給 他。」，檢察官稱：「那你要作偽證可以。太可惡了你。」 ，陳坤宏答：「對不起。」，檢察官稱：「你在警察講一套 ，在我這邊講一套。」，陳坤宏答：「沒有啊。」，檢察官 稱：「什麼叫沒有。」，檢察官問：「認不認識曾仁政啊？ 」，陳坤宏答：「認識。」，陳坤宏復稱：「檢仔，可不可 以發問一下。」，檢察官問：「你幹嘛？」，陳坤宏答：「 想發問一下。」，檢察官問：「我在問你你在發問什麼東西 啊？」，陳坤宏答：「對不起。想問一下而已。」，檢察官 稱：「現在是我在問你，你搞清楚。」，檢察官復問：「安 非他命是不是向曾仁政買的？」，陳坤宏始回答：「是。」 ，檢察官問：「曾仁政是不是就是你所謂的阿民？」，陳坤 宏答：「對。」，檢察官此時始諭知證人陳坤宏改以證人身 份向陳坤宏訊問，並告知證人具結義務及偽證罪之處罰，令 陳坤宏於結文上簽名並朗讀結文，證人陳坤宏嗣後之證詞， 始與其警詢之證述相符等情，業經本院勘驗明確（見本院第 73頁），顯見證人陳坤宏改變其證述內容，自迴護被告而轉 為坦承警詢中所述方為真實之關鍵點，確實因檢察官以「你 再不好好講，我等一下連你一起押起來... 」等語恫嚇證人 之故，而檢察官以證人陳坤宏警詢中證詞為據，並以收押證 人為脅，命證人應「好好講」等語，應已有以不正方法取得 證人為特定證言之情形，並非純粹僅為突破其心防，查出真 實情節之偵訊技巧運用，係足使受訊問人之自由意思受到壓 迫，欠缺任意性，應排除其證據能力。證人陳坤宏嗣後雖向 檢察官陳稱：「我要請求保護。」、「可不可以申請保護， 他會恐嚇我…我這樣講回去他會叫那個…」、「他會叫他老 婆跟他那個打我... 」等語，表示其乃因心中恐懼被告報復 之故，方翻異先前於警詢中之證詞，惟此僅得作為證人翻異 警詢陳述是否足堪採信之佐證，乃證人證詞證明力之判斷問 題，與證人陳坤宏是否因檢察官表示要將其羈押，而使其陳 述失其任意性之認定無涉。
㈦原審法官助理勘查報告：
按勘驗為法院或檢察官，因調查證據及犯罪情形，所為之檢 驗處分，勘驗於審判中由法院，偵查中由檢察官實施之，此 觀刑事訴訟法第212 條之規定甚明。而各級法院之法官助理 ，僅係承法官之命，辦理訴訟案件程序之審查、法律問題之 分析、資料之蒐集等事務，並無實施勘驗之權限（最高法院 99年度台上字第3450號判決意旨參照），則原審受命法官指 派法官助理依陳坤宏98年5 月7 日第一次、第二次警詢及同
年月8 日檢察官偵訊錄音所製成之勘查報告，與法未合，應 無證據能力。
㈧末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159 條之1至 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦有明文，是除上 開證據經辯護人表示對其證據能力有所爭執外，本判決所引 用之其他證據，檢察官、被告及辯護人均未爭執其證據能力 ，並同意作為證據（見本院訴字卷第139 頁），本院審酌該 等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據 之情形，依前開說明，均得作為證據。
二、訊據被告曾仁政固坦承持有上開子彈及槍枝主要組成零件， 惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：扣案的甲基安 非他命是我自己要用的，98年5 月7 日中午12點多，我有在 氧樂多大樓中庭跟陳坤宏碰面，因為他要還我錢云云。經查 ：
㈠販賣第二級毒品及轉讓禁藥罪部分：
⒈張保勝於98年5 月7 日12時13分許，以門號0000000000號行 動電話撥打被告使用之0000000000號行動電話後不久，張保 勝即以上開0000000000號行動電話接獲使用門號0000000000 之陳坤宏來電，並相約於高雄市○○區○○路191 巷「氧樂 多大樓」1 樓中庭見面等情，業經證人張保勝於警詢時證述 在卷（警卷第36頁），並有張保勝持用之0000000000號行動 電話通聯紀錄在卷可查（偵卷第24-25 頁），並為被告所不 爭執（本院卷第34-35 頁）；再被告與陳坤宏於98年5 月7 日中午約12時30分許，於氧樂多大樓中庭相約見面後，陳坤 宏即前往高雄市○○區○○路附近欲與鄭宇辰見面，惟於同 日下午1 時15分許，陳坤宏與鄭宇辰1 人騎1 部機車，在加 昌路661 號前接受警盤查時，陳坤宏即將身上持有之甲基安 非他命2 包（毛重分別為0.85、0.5 公克，驗後淨重分別為 0.561 公克、0.167 公克）丟出，惟仍經警查扣並當場逮捕 一情，業經證人陳坤宏、鄭宇辰證述在卷，並有高雄市政府 警察局楠梓分局扣押筆錄、目錄表、收據2 份，查獲毒品現 場照片6 張在卷可憑；而扣案之白色晶體，經送檢驗，亦檢 出甲基安非他命成分，亦有高雄市凱旋醫院濫用藥物成品檢 驗鑑定書1 份在卷可稽（原審訴字卷第156-1 頁），亦為被 告所不爭執（本院卷第34、35頁），上情堪以認定。 ⒉被告於前開時地與證人陳坤宏相約見面時，確曾販賣並轉讓 甲基安非他命各1 包之情節，業經證人陳坤宏本院審理時證 述明確，陳坤宏證稱：當日是鄭宇辰委由伊購買甲基安非他
命，伊再以3000元向被告購買甲基安非他命1 包（即0.85公 克），另1 包（0.5 公克）是被告送的，買1 包送1 包，嗣 後為警查獲等語在卷（見本院卷第96-98 頁），核諸證人鄭 宇辰於警詢及偵查中均證稱：這2 包毒品都是陳坤宏從身上 拿出來丟棄的，我確實有打手機給陳坤宏叫他幫忙買安非他 命，並給他3000元，但我不認識曾仁政等語（見警卷第25-2 8 頁、偵卷第8 頁），足見鄭宇辰前確有向陳坤宏表示欲購 買3000元之安非他命，當日下午1 時15分許，陳坤宏、鄭宇 辰相約在高雄市○○路661 號前，即為交付扣案之毒品予鄭 宇辰，惟陳坤宏尚未及交付，2 人即被警方盤查逮捕。再參 諸證人陳坤宏上開證稱扣案毒品之來源係其甫於當日中午12 時30分許前往氧樂多大樓向被告購買一事，除與證人張保勝 於警詢、偵查中證稱：我有接到陳坤宏的電話，他來電要找 曾仁政買安非他命，我知道後再撥打給曾仁政，說陳坤宏要 買3000元的甲基安非他命，由曾仁政和陳坤宏進行毒品交易 ，我在12時29分接到陳坤宏電話說他抵達樓下，我再撥打曾 仁政的手機告知陳坤宏到了，要曾仁政下樓等語相合（見警 卷第34-38 頁、偵卷第51頁）。復張保勝持用之0000000000 號行動電話，於98年5 月7 日上午11時51分、12時許，確曾 接獲陳坤宏0000000000號行動電話來電，再於同日12時13分 去電曾仁政0000000000號行動電話，並於12 時16 分、27分 許接獲陳坤宏0000000000號行動電話來電，嗣於同日12時29 分許，陳坤宏即騎車到達該氧樂多大樓外準備下車，並隨後 進入大樓，於同日12時33分，陳坤宏撥打予張保勝，張保勝 於12時34分即撥打電話予曾仁政，曾仁政嗣於12時36分下樓 進入電梯等情，亦有張保勝持用之0000000000號行動電話通 聯紀錄及氧樂多大樓監視畫面5 張附卷可查（見偵卷第25頁 、警卷第96頁），足見證人陳坤宏、張保勝所言非虛，當日 確係由陳坤宏撥打張保勝之電話，向其表示要向曾仁政購買 3000元之甲基安非他命，並由張保勝向曾仁政轉達上意後， 於當日中午12時30分許，由陳坤宏前往氧樂多大樓中庭，曾 仁政自其租屋處下樓與其販賣甲基安非他命1 包，並附送1 包予陳坤宏無誤。
⒊被告雖坦認當天確有與陳坤宏見面，惟辯稱：當天陳坤宏是 拿錢還我，還了1000元給我云云，雖證人陳坤宏到庭後曾附 和上開情詞，惟隨即改變證詞，堅指當日曾向被告購買毒品 3000元（見本院卷93-98 頁），參諸證人陳坤宏已證稱伊與 被告從小即認識（本院卷第94頁），被告亦自承其與陳坤宏 並無夙怨（原審審訴卷第31頁），則陳坤宏面對被告交互詰 問之初，為顧及情誼，而加迴護，尚屬人情之常，若確無其
事，何需改變證詞，是以渠其後即時改變證詞，益證其證詞 可以採信。況被告對於陳坤宏借款經過一節，先於偵查中辯 稱：「（為何與陳坤宏碰面？）他跟我借的。」、「（陳坤 宏於何處向你借1000元？）加昌路上的『北半球網咖』。」 、「（陳坤宏要還你錢，為何要跟張保勝聯絡？）他跟張保 勝比較熟。」、「（陳坤宏與張保勝比較熟，為何不向張保 勝借錢，卻要向你借錢？）張保勝沒錢借他，才叫我借他。 」等語（見偵卷第12頁），復於原審審理中供稱：「（陳坤 宏要拿錢還你，為何張保勝叫你下樓？）當初是張保勝來向 我借，由他拿去借給陳坤宏，那天張保勝打給我說陳坤宏要 拿錢還我，如果等下他到，叫我下去拿，我那時在洗澡，可 能張保勝打給我我沒接到，我洗完後打給張保勝說他不是要 拿錢還我，他說陳坤宏到我再下去拿。」等語（見原審訴字 卷第149 頁），經核被告在借款係由被告直接借給陳坤宏、 或透過張保勝借給陳坤宏等重要之點上，前後陳述竟迥然相 異，顯見被告上開辯解，乃屬事後虛構卸責之詞，不足採信 。辯護人雖以：被告要販毒毋須透過張保勝增加風險，是否 為張保勝本身在販毒而推給被告，尚且有疑云云置辯，惟陳 坤宏係要向被告購買毒品，而當天中午係被告將毒品交付陳 坤宏等情，確經陳坤宏證述明確，辯護人上揭辯詞，洵無可 採；又上開甲基安非他命係由被告本人親自交付，且張保勝 在接獲陳坤宏電話後均再轉撥予被告，有上開通聯記錄可稽 ，是辯護人辯稱販毒之人可能為張保勝云云，純屬其一己之 推測，要難據此為何有利於被告之推定。
⒋復本案警方在被告前開住處實施搜索，曾扣得搭配上開0000 000000門號之行動電話1 支，以及電子秤2 台及空夾鏈袋9 包等物，其中電子秤經送鑑定後，黑色電子秤1 台呈甲基安 非他命、海洛因陽性反應、銀色電子秤1 台呈甲基安非他命 陽性反應，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院99年3 月23 日編號0000-000、155 檢驗報告在卷可憑（原審訴字卷第76 -77 頁），而以上均有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及上 開物品扣案可資佐證。被告雖辯稱扣案電子秤、夾鏈袋係其 所有供自己施用毒品所用云云（偵卷第44頁、原審訴字卷第 150 頁），惟衡諸常情，單純施用毒品者，通常皆係購買近 日內需施用之毒品數量，待施用完畢後再繼續購買，亦即通 常購買毒品之次數頻繁且每次購入之數量不多，以免遭查緝 ，此外亦無須使用電子秤、大量空夾鏈袋等物。因此，被告 若僅係單純施用毒品，何以其住處遭查扣販賣毒品常用之電 子秤2 台、大量之空夾鏈袋等物？足見電子秤2 台及大量空 夾鏈袋亦係供被告所有，供其販賣秤量毒品及預備包裝毒品
所用，被告所辯僅係避罪之詞，並不足採，仍可佐證被告前 開販賣第二級毒品之犯行。
⒌本件因被告否認曾販賣第二級毒品甲基安非他命與證人陳坤 宏，是無從依被告之供述，判認其於販賣前揭毒品時，主觀 上是否具有營利之意圖，惟販賣毒品之行為，本無一定之公 定價格，是其各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方 之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者 對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進 而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準 ，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」 或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差 異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二 致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量 至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品 之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情 ，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而 ，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之 關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無 營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（參照最高法院87年臺 上字第3164號判決意旨）。況且販賣毒品之販賣行為，係行 為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者 ，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構 成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人 之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購 入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時， 仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原 價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處 （最高法院93年臺上字第1651號判決意旨參照）。查被告確 有以行動電話聯絡，經由張保勝轉介以3000元之代價販賣甲 基安非他命毒品予陳坤宏之行為，已如前述，而按毒品價格 昂貴、取得不易，自客觀以言，倘無利可圖，則被告自無為 上開證人冒險出貨之意願。據此，被告於販入、販出之間， 應有相當利潤賺取，當堪認定。至證人陳坤宏雖證稱被告係 以3000元販賣甲基安非他命1 包（即毛重0.85公克），另1 包（即毛重0.5 公克）部分係被告贈送等語，衡以被告與陳 坤宏並非毫無相識之陌生關係，且陳坤宏亦代友人向被告購 買高價毒品，則被告因此曾附送少許以資酬謝，尚非情理所 無，則被告交付此包甲基安非他命（即毛重0.5 公克）部分 ，應屬無償轉讓禁藥，併予敘明。
⒍綜上所述，堪認被告所辯，均係卸責之詞，無足憑採，被告
上開販賣第二級毒品、轉讓禁藥之犯行，洵堪認定。 ㈡被告曾仁政持有子彈、槍砲主要組成零件罪部分： 訊據被告曾仁政對於上開持有子彈、槍砲主要組成零件犯行 於偵、審中坦承不諱，並有高雄市政府警察局楠梓分局搜索 扣押筆錄、扣押物品收據及目錄表、查獲照片8 張、扣案槍 枝照片10張在卷足佐。再扣案之槍彈經送鑑定結果：(1) 扣 案之手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手 槍，由仿GLOCK 廠27型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金 屬槍管、撞針而成，經檢視，撞針無法固定於待擊發位置， 無法供撞擊子彈使用，認不具殺傷力；(2) 扣案之子彈9 顆 ，均係口徑9mm 制式子彈，偵查中經採樣3 顆試射（剩餘6 顆），1 顆可擊發，認具殺傷力；另2 顆無法擊發，認不具 有殺傷力；經原審將其餘6 顆送鑑定結果，其中5 顆子彈可 擊發，認具殺傷力，其餘1 顆無法擊發，認不具殺傷力（合 計共6 顆具殺傷力，另3 顆不具殺傷力）等情，有內政部警 政署刑事警察局（下稱刑事警察局）98年5 月25日第000000 0000號鑑定函、及99年3 月31日刑鑑字第0990039358號函在 卷可稽（見偵卷第32、33頁、原審訴字卷第84頁），又上開 扣案之手槍雖不具殺傷力，惟該土造金屬槍管、土造金屬撞 針係內政部公告管制之槍砲之主要組成零件，可供具殺傷力 之槍枝組裝使用一事，有內政部98年7 月14日內授警字第09 80871210號函、內政部警政署刑事警察局99年3 月15日刑鑑 字第0990032478號函（見偵卷第36頁、原審訴字卷第83頁） 附卷可佐，是被告未經許可，持有具殺傷力之制式子彈6 顆 、可供具殺傷力之槍枝組裝使用之土造金屬槍管、土造金屬 撞針之槍枝主要組成零件各1 支一事，洵堪認定。三、論罪科刑部分：
㈠按毒品危害防制條例修正條文已於98年5 月20日修正公布， 並於同年月22日生效施行。而行為後法律有變更者，適用行 為時之法律。又刑法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規 定者，亦適用之；行為後之法律有利於行為人者，適用最有 利於行為人之法律，刑法第11條前段、第2 條第1 項定有明 文。查被告行為時之毒品危害防制條例第4 條第2 項規定： 「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上 有期徒刑，得併科新臺幣700 萬以下罰金。」，修正後則規 定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年 以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬以下罰金。」，則修正 後之規定，就得併科之罰金顯已提高，應以被告行為時之規 定對被告較為有利，應適用修正前規定。
㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所
定之第二級毒品。且「安非他命類」（Amphetamine-like） 藥品，前經行政院衛生署於69年12月8 日衛署藥字第301124 號公告禁止輸入、製造、販賣，而屬於藥事法第22條第1 款 所定禁藥，不得非法轉讓。核被告曾仁政於事實欄一所為， 係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒 品罪、藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；於犯罪事實欄二 所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可 持有子彈罪、同條例第13條第4 項（起訴書論罪欄誤載為第 1 項）之未經許可持有槍枝主要組成零件罪。被告為販賣、 轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣、轉讓之高 度行為所吸收，不另論罪。起訴書就被告交付上開甲基安非 他命1 包（即毛重0.5 公克，驗後淨重0.167 公克）部分， 認係販賣第二級毒品罪，尚有未合，惟起訴基本事實仍屬同 一，爰依法變更起訴法條。被告以一行為同時販賣第二級毒 品、轉讓禁藥甲基安非他命各1 包，為想像競合犯；其另持 有子彈、槍枝主要組成零件，而觸犯未經許可持有子彈、未 經許可持有槍枝主要零件2 罪，亦為想像競合犯，依刑法第 55 條 規定，應各從一重之毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪、槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項 之未經許可持有槍枝主要組成零件罪處斷。又被告所犯上開