臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上更(一)字第186號
上 訴 人
即 被 告 李鳳連
指定辯護人 義務辯護人王建元律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院97年度訴字第869 號中華民國98年11月13日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第36070 號，移送併
辦案號：97年度偵字第11549 號），提起上訴，判決後經最高法
院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表二所示之罪所處之刑暨定執行刑部分，均撤銷。李鳳連犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑，應執行有期徒刑捌年貳月，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、李鳳連前於民國85年間因違反肅清煙毒條例等案件，經本院 以85年度上訴字第2030號判處有期徒刑3 年5 月確定；另於 85年、86年間分別因違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例 案件，經本院以86年度上易字第1804號判處有期徒刑6 月確 定，經臺灣高雄地方法院以86年度訴字第2505號判處有期徒 刑3 年6 月，復經臺灣高雄地方法院以87年度聲字第208 號 裁定應執行有期徒刑3 年10月確定，上開罪刑接續執行，而 於89年10月4 日因縮短刑期假釋出監，惟出監後又因施用毒 品案件，分別經臺灣高雄地方法院裁定送觀察勒戒及強制戒 治，經撤銷假釋後，於92年11月26日入監執行殘刑3 年3 月 又25日，甫於95年12月31日縮短刑期執行完畢。詎猶仍不知 悔改，明知海洛因業經政府公告為毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 款之第一級毒品，不得非法持有、轉讓及販賣， 竟分別基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，及轉讓 第一級毒品海洛因之犯意，分別為下列行為：
㈠96年10月31日上午10時2 分37秒許，李鳳連以其所有門號00 00000000號行動電話（以其胞姐李奕真名義申請），接獲真 實姓名不詳、綽號「阿娥」之成年女子持用門號0000000000 號行動電話之來電，通話中「阿娥」表示欲向李鳳連購買價 值新臺幣（下同）1,000 元之毒品海洛因，李鳳連應允後， 與「阿娥」相約至某養老院附近見面以進行交易。嗣因「阿 娥」未依約前往約定地點，致未完成毒品海洛因之買賣交易 。
㈡96年10月31日上午9 時59分12秒許，李鳳連以其所有同上門
號0000000000號行動電話，接獲真實姓名不詳、綽號「黑輪 」之成年男子使用門號00-0000000號電話之來電，在通話過 程中，「黑輪」要求李鳳連無償提供海洛因1 包讓其緩解毒 癮，李鳳連即向「黑輪」表示當日上午11時過後再與伊聯絡 。同日上午10時56分43秒許，「黑輪」復以上開門號之電話 與李鳳連所持用上開門號行動電話聯繫上開轉讓毒品事宜， 李鳳連旋即指示「黑輪」前來某間寺廟會面以便交付毒品海 洛因，「黑輪」應允後卻未依約前往會面，致李鳳連未能交 付毒品海洛因予「黑輪」施用。
二、嗣經警於96年12月26日16時10分許，在高雄縣美濃鎮○○街 40號查獲李鳳連，始查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定 有明文。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日 ，已表示對於全案卷證傳聞證據之證據能力均無意見，且同 意作為本案之證據（見本院更㈠卷第77至79頁、第90頁）， 依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，檢察官、被告及辯護人 已同意本案傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非 非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得 採為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告李鳳連（下稱被告）固坦承附表一所示之 電話譯文，確係伊與「黑輪」、「阿娥」間之對話內容無訛 ，惟矢口否認有何販賣及轉讓海洛因之犯行，辯稱：伊與「 阿娥」之前就常合資購買毒品施用，當日亦係與「阿娥」合 資購買毒品，並非伊販賣毒品給「阿娥」；另伊未曾提供毒 品給「黑輪」過，因為有在吸毒的人一旦毒癮發作，都會隨 便向別人要毒品解癮，而伊本身有在施用海洛因，不可能有
多餘之海洛因提供給「黑輪」施用，且由於「黑輪」係伊之 朋友，伊不想破壞彼此間之友誼，才會在電話中對「黑輪」 藉詞推託敷衍云云。
二、經查：
㈠被告販賣毒品海洛因予「阿娥」未遂部分：
⒈附表一編號2 所示之電話譯文，確係被告與「阿娥」間之對 話內容，且「阿娥」與被告聯繫之目的，係欲購買海洛因施 用等情，業經被告於自承在卷（見原審院⑬卷第54、55頁） ，並有上開譯文在卷可佐（見原審院⑬卷第62頁，警①卷第 54頁），復經原審播放錄音光碟由被告當庭確認係伊聲音無 訛（見原審院⑬卷第134 頁）。職是，此部分事實堪以認定 。
⒉觀諸上揭譯文內容，足徵當被告獲悉是「阿娥」之來電及表 明要「拿1 」之後，旋即詢問「1 是怎樣，1 隻還是1 千」 等語，嗣經「阿娥」答稱「1 千啊」後，被告隨即指示「阿 娥」約定見面之地點，足見「阿娥」係要向被告購買1 千元 之物品，雙方並已約定見面交易之事。而針對上開監聽譯文 內容，被告於原審審理時坦承此通電話內容是在講「毒品海 洛因」，且當時阿娥是向伊說要買1,000 元之海洛因等語（ 見原審院⑬卷第56頁）。再參以被告自承伊有在施用海洛因 ，自有取得海洛因之來源管道（見原審院⑬卷第56頁），益 足認被告於96年10月31日上午10時許，與綽號「阿娥」之成 年女子相約至某養老院附近見面，確已著手販售價值1,000 元之毒品海洛因予「阿娥」無訛。
⒊又被告於偵查中辯稱上開譯文內容之真意，係「阿娥」詢問 之前伊所借貸之款項何時可以償還，伊則答稱先還她1 千元 云云（見偵①卷第142 頁）；嗣於原審審理時先陳稱伊帶「 阿娥」去找賣家，屆時「阿娥」會分出其中一些海洛因讓伊 施用云云；復改稱該通電話是伊欲與「阿娥」合資購買海洛 因施用云云（見原審院⑬卷第56、57頁）；再於本院審理時 陳稱該通電話是伊欲與「阿娥」合資購買海洛因施用云云（ 見本院更㈠卷第92頁）。足見被告就此通監聽譯文所為之辯 詞，忽而陳稱譯文中所謂之「1 千」係伊償還「阿娥」借款 之金額，忽而又改稱那是帶「阿娥」去找買家，以獲分配毒 品施用，復改稱「1 千」係「阿娥」欲與伊合資購買海洛因 施用之金額云云，前後反覆、莫衷一是，足認其上開所述均 非實在。況依上開譯文內容，當被告聞悉「阿娥」欲購買價 值1,000 元之海洛因後，旋即指示「阿娥」會面地點，並無 談及借錢還款之事，亦未涉及各自出資多少以合資向他人購 買海洛因之意思，是核諸被告所為之上開辯詞，顯與上開譯
文之文義不合，當屬卸責之飾詞，委無足採。
⒋另因被告於原審及本院審理時，陳稱在伊與「阿娥」結束上 開譯文之通話後，並未與「阿娥」見面等語（見原審院⑭卷 第11頁、本院更㈠卷第92頁）。又觀諸附表一編號2 所示之 電話譯文內容及其他卷存證據，均無法證明被告業已將上開 價值1,000 元之海洛因交付予「阿娥」，故依「罪證有疑、 利於被告」之原則，應認被告雖已著手實施販賣毒品海洛因 予「阿娥」，然嗣因未與「阿娥」碰面，致未能完成交付該 等毒品之行為。至公訴意旨認被告已將海洛因交付予「阿娥 」，而屬販賣第一級毒品既遂乙節，因與上開事證不合，容 有誤會，併予敘明。
⒌邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾 遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民 眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格 執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持 有毒品者，當不致輕易將其持有之毒品交付他人。而第一級 毒品海洛因價格不貲，且販賣毒品係違法行為，非可公然為 之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份 量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力 、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊， 購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而 異其標準，並機動調整，非可一概而論。是販賣利得除經坦 承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差 或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則屬同 一。是以，本件雖未能明確查知被告購入毒品之實際價格為 何，然其所為前揭第一級毒品海洛因之有償交易行為，除有 反證可資認定果係基於其他非關圖利之本意外，尚難徒因無 法查悉其販入之價格，即得逕謂被告主觀上諉無營利意圖， 而阻卻販賣毒品犯行之追訴。
⒍稽諸上揭說明，被告販賣第一級毒品海洛因予「阿娥」未遂 之犯行，事證明確，洵堪認定。
㈡被告轉讓毒品海洛因予「黑輪」未遂部分：
⒈附表一編號1 、3 所示之電話譯文，確係被告與「黑輪」間 之對話內容，且「黑輪」與被告聯繫之目的，係欲向被告索 討毒品海洛因施用等情，業經被告自承在卷（見原審院⑭卷 第8 至10頁），並有譯文在卷可佐（見原審院⑬卷第62頁， 警①卷第54頁），另經原審播放錄音光碟由被告當庭確認係 其聲音無訛（見原審院⑬卷第130 、131 頁）。職是，此部 分事實堪以認定。
⒉觀諸上開2 通譯文內容，其情形係：綽號「黑輪」之成年男
子係於96年10月31日上午9時59分12秒許，撥打被告之上開 門號行動電話，向被告表示「先拿一泡給我止一下，很辛苦 」，被告則回應表示「早上不行，還沒報帳，等我報完帳， 差不多11點左右」、「因為我11點要報帳，報帳人家要對東 西」等語，而「黑輪」則向被告表示伊將在當日上午11時過 後再撥打電話給被告，同日上午10時56分43秒許，「黑輪」 果再次撥打電話予被告，被告則要「黑輪」前來「廟裡」見 面，「黑輪」加以應允等情至明。而針對上開監聽譯文內容 ，被告於原審審理時坦稱：「黑輪」是伊的一個朋友，他也 有在施用海洛因，「黑輪」打電話來是問伊這邊有無海洛因 ；該通電話中所謂「很辛苦」，是因為「黑輪」之藥癮發作 ，故問伊有無海洛因可以提供給他，讓他解癮一下等語（見 原審院⑬卷第53頁）。復參以被告自陳伊有在施用海洛因， 自有取得海洛因之來源管道（見原審院⑬卷第56頁），已如 前述。職是，被告於96年10月31日上午10時56分許，與綽號 「黑輪」之成年男子相約至某間寺廟內見面，其目的係要無 償提供海洛因予「黑輪」施用，以解「黑輪」之毒癮乙事， 已臻明確。
⒊被告雖辯稱：伊未曾提供毒品給「黑輪」過，因為有在吸毒 的人藥癮一旦發作，都會隨便向別人要毒品，伊本身有在施 用海洛因，不可能有多餘之海洛因提供給「黑輪」，伊因不 想破壞與「黑輪」間之朋友關係，才會在電話中騙「黑輪」 說，因伊有欠別人的錢需要償還而加以推託云云（見原審院 ⑬卷第53、54頁）。然依附表一編號1 之譯文內容，足見當 「黑輪」向被告表示希望被告能提供毒品海洛因讓其解癮時 ，被告並非逕予拒絕「黑輪」之要求，乃是向「黑輪」表示 因伊在當日11點前要報帳，而要「黑輪」在11點過後再與伊 聯絡，故設若被告是要藉詞推託「黑輪」之要求，又何需指 示「黑輪」在當日上午11點左右再與伊聯絡？再者，觀諸上 開附表一編號3 之譯文內容，可知「黑輪」係於當日上午10 時56分許再度撥打電話給被告，並表示現在伊人在家中，而 被告得知「黑輪」在自己家中之後，旋即主動邀約「黑輪」 前來「廟裡」會合，並無藉詞推託敷衍「黑輪」之客觀情事 可言。從而，被告就此部分所為之辯詞，顯與上開譯文內容 不合，殊難採信。
⒋另由於被告否認伊曾與「黑輪」在上開時、地會面，並辯稱 伊並未交付毒品海洛因給「黑輪」等情，業如前述，且觀諸 上揭附表一編號1 、3 所示之電話譯文內容及其他卷存證據 ，亦均無法證明被告業已交付海洛因予「黑輪」施用，故依 「罪證有疑、利於被告」之原則，應認被告雖已著手實施轉
讓毒品海洛因予「黑輪」，然嗣因未與「黑輪」碰面，遂未 能完成交付該等毒品之行為。
⒌至公訴意旨認被告係基於販賣海洛因之犯意，於上開時、地 ，以每包500 元之代價，販賣海洛因予「黑輪」1 次，因認 此部分涉犯販賣第一級毒品海洛因之罪云云。經查，公訴意 旨所認定販賣海洛因予「黑輪」之事實，除經被告堅詞否認 ，業如前述外，另觀諸上揭彼等間之電話譯文內容，被告與 「黑輪」均未言及買賣毒品之價金，自無從據此推認被告欲 販賣第一級毒品海洛因予「黑輪」，更無從據此推認被告與 「黑輪」就毒品海洛因之買賣交易行為已達成共識。是在無 積極證據得以認定被告欲提供予「黑輪」施用之海洛因，係 基於營利之目的而販入，或有其他販售海洛因予「黑輪」之 事實前，自不得逕認被告此部分所為係屬販賣毒品海洛因之 犯行。職是，公訴意旨認被告此部分犯行係販賣海洛因，容 有誤會，併予敘明。
⒍稽諸上揭說明，被告轉讓第一級毒品海洛因予「黑輪」未遂 之犯行，事證明確，洵堪認定。
㈢辯護人雖為被告辯稱：本案檢察官未盡調查、釐清「阿娥」 、「黑輪」真實年籍身分之責，致被告無從行使詰問權，應 認此部分係欠缺補強證據，而應為被告無罪之諭知云云。惟 查，本案除上開通訊監察譯文外，復依據被告自承之事實， 相互補強作用而為被告販賣毒品未遂、轉讓毒品未遂等犯罪 事實之認定，已如上述。本案檢察官或係未窮盡一切調查之 能事，惟本院已本於罪疑惟輕之原則，從寬為有利於被告之 認定，已得平衡被告未能行使反對詰問權所生之不利益。鑑 於刑事訴訟目的在發現實體真實，使國家得以正確適用刑罰 權，並藉之維護社會秩序及安全，況刑事偵查手段亦有時而 窮，自難僅以檢察官未盡追查毒品買家之責，即置被告已經 明確之犯罪事實於不論。職是，辯護人上開辯解，尚難憑採 。
三、新舊法之比較：
㈠被告本案販賣第一級毒品未遂之行為後，毒品危害防制條例 第4 條業經立法院三讀修正通過，並經總統於98年5 月20日 公布。同條例第36條（未修正）雖規定：本條例自公布後6 個月施行，惟該條規定，係因92年7 月9 日修正公布之毒品 危害防制條例第36條時立法理由謂：「㈠依修正草案第2 條 第3 項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會，每3 個 月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第4 級毒品 ，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰 預留6 個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，
有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施 行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關 法規之配合修正」，故該條規定，顯係因應該次修正之需， 始預留適當之緩衝期，並非謂嗣後任何修正，均需預留6 個 月之期間方得公布施行。再者，毒品危害防制條例第24條之 條文於97年4 月30日修正時，因未另有施行日期之特別規定 ，司法院亦認該條文應自公布日起算至第3 日生效。職是， 此次毒品危害防制條例第4 條之修正，依中央法規標準法第 14條之規定，應自總統公布後3 日即98年5 月22日生效。 ㈡修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、 販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科新台幣一千萬元以下罰金」，修正後同條例第4 條第1 項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無 期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」 ，修正後之規定對罰金刑部分予以提高，自對被告較為不利 ，依刑法第2 條第1 項規定，針對被告販賣第一級毒品未遂 部分，即應整體適用較有利於被告之修正前毒品危害防制條 例相關規定予以論處。
四、核被告上開事實㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第 4 條第1 項、第6 項之販賣第一級毒品未遂罪；上開事實 ㈡所為，係犯現行毒品危害防制條例第8 條第1 項、第5 項 之轉讓第一級毒品未遂罪。被告所為轉讓第一級毒品未遂之 犯行，並無積極證據足認被告擬轉讓之毒品業已逾淨重5 公 克以上之重量標準，並無行政院所發布「轉讓持有毒品加重 其刑標準」及毒品危害防制條例第8 條第6 項等規定之適用 。又其持有第一級毒品海洛因之低度行為，分別為其後販賣 、轉讓海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨雖 認被告事實㈠之犯行係犯販賣第一級毒品既遂罪，然依憑 本案卷附證據資料，僅能認定被告此部分係犯販賣第一級毒 品未遂罪，業如前述，是檢察官認被告此部分所為係犯販賣 第一級毒品既遂罪，尚有誤會。公訴意旨另認被告事實㈡ 之犯行係構成販賣第一級毒品罪，然依憑本案卷附證據資料 ，僅能認定此部分係被告無償轉讓海洛因予「黑輪」未遂之 犯行，業如前述，是檢察官認被告此部分所為係犯販賣第一 級毒品罪，亦有誤會，惟其基本事實既屬同一，爰依法變更 起訴法條予以審理。被告有事實欄所載之犯罪前科及執行完 畢情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於 有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之 2 罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑 （被告所犯販賣第一級毒品罪部分，僅就罰金刑部分加重其
刑，至於法定刑為死刑及無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項及第65條第1 項規定不得加重）。被告所為事實㈠㈡之 犯行，其已於電話中就販賣第一級毒品海洛因之標的及價金 與「阿娥」達成合意，並就轉讓第一級毒品海洛因之標的與 「黑輪」達成合意，已分別著手實行將毒品海洛因販賣予「 阿娥」及轉讓予「黑輪」等行為，僅因嗣後被告因故未能交 付海洛因予彼等2 人，方未完成販賣及轉讓毒品之行為，是 被告所為販賣及轉讓第一級毒品犯行均係屬障礙未遂（普通 未遂），並非中止未遂，爰均依刑法第25條第2 項規定，按 既遂犯之刑減輕之。又按販賣第一級毒品罪之法定刑為「製 造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正前毒品危 害防制條例第4 條第1 項規定甚明，然同為販賣第一級毒品 之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟 者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通 有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程 度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同 為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元 以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期 徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依 客觀之犯行與主觀之惡性，二者加以考量其情狀，是否有可 資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告前無 販賣第一級毒品海洛因之前科，其擬販賣予「阿娥」之海洛 因數量僅1 包，擬販賣之價格為1, 000元，足見被告於本案 擬販賣海洛因之數量甚微，亦尚無實際利得，以其情節論， 惡性尚非重大不赦，又無證據足以證明被告為大量走私進口 或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，其惡 性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其情節輕重， 遽處以販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬 情輕法重，過於嚴苛，是其犯罪情狀顯有堪資憫恕之處，本 院認科以最低度刑之無期徒刑，仍嫌過重，且依其情狀處以 相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰 依刑法第59條規定，就被告上開販賣第一級毒品未遂部分， 予以酌量減輕其刑。被告上開販賣第一級毒品未遂部分，同 時有1次 加重及2 次減輕之事由，爰依法先加重後遞減輕之 。被告上開轉讓第一級毒品未遂部分，同時有累犯加重及未 遂犯減輕之事由，爰依法先加重後減輕之。
五、原審認被告販賣第一級毒品未遂及轉讓第一級毒品未遂部分 ，事證明確，而據以論處罪刑，固非無見。惟查：㈠按刑事
訴訟法第159 條之4 第1 款固規定：除顯有不可信之情況外 ，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。 賦予公文書具有證據適格之能力，作為傳聞證據之除外規定 ，但其前提要件係「除顯有不可信之情況外」，並以「紀錄 」或「證明」文書作為限制，亦即該公文書須係得作為被告 或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實嚴格證明之紀錄或證明者，始克 當之，倘不具此條件，即無證據適格可言。警員依據通訊監 察內容製作之通訊監察案件譯文表，係將通訊監察錄音帶內 容以文字方式呈現，雖係公務員即警員職務上製作之文書， 但仍屬被告以外之人於審判外所為之書面陳述（最高法院96 年度台上字第3701號判決意旨參照）。亦即警員製作之通訊 監察譯文，性質並非公務員於通常職務所應製作，而處於可 受公開檢查（public inspection ），得及時發現並糾正錯 誤之狀態，並無刑事訴訟法第159 條之4 第1 款規定所列證 據之適格，原判決據為證據能力之說明，容有未合。㈡按有 罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理 由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致， 方為合法。又販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要 件，但須以營利為目的，故行為人有無此項犯罪之目的，自 應於事實欄內為翔實之記載，然後於理由內說明其憑以認定 之證據，始稱適法（最高法院90年度台上字第79 96 號判決 意旨參照）。原判決論處被告販賣第一級毒品未遂罪，惟於 事實欄內並未記載被告有無營利之意圖，尚有疏誤。㈢如附 表一編號2 所示通訊監察譯文，業經原審於98年7 月9 日審 理時當庭播放勘驗通訊監察錄音，認其內載「買一」應為「 拿一」（見原審院⑬卷第136 、137 頁），原判決未予以更 正，亦有疏誤。㈣被告為本件販賣及轉讓毒品海洛因犯行所 使用門號0000000000號之行動電話，乃被告委請胞姐李奕真 以其名義所申設乙節，業經被告供明在卷（見偵①第185 、 186 頁），是該行動電話（含SIM 卡）自仍為被告所有供販 賣、轉讓毒品所用之物。原判決徒以該行動電話之申請人並 非被告本人，而認該行動電話（含SIM 卡）非被告所有，致 未予宣告沒收，亦有未合。被告上訴意旨否認此部分犯罪， 指摘原判決此部分不當，雖不足取，惟原判決既有上開可議 之處，自應由本院將原判決附表二所示關於販賣第一級毒品 未遂罪、轉讓第一級毒品未遂罪暨定應執行刑部分，均予撤 銷改判。
六、審酌被告明知毒品對人體之危害性，卻仍擬販賣、轉讓毒品 海洛因予他人，戕害國民身心健康，助長濫用毒品風氣，嚴 重危害社會治安，所為誠屬非是；惟酌以其擬販賣、轉讓毒
品之數量、金額均非甚鉅，尚未造成實際危害等一切情狀， 爰分別量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執行之刑，以 示懲儆。未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），乃被告委請胞姐李奕真所申設乙情，業經被告供 明在卷（見偵①第185 、186 頁），是該支行動電話（含SI M 卡1 張），自仍為被告所有供販賣、轉讓毒品所用之物（ SIM 卡依慣例電信公司向不收回，自仍為使用人所有之物） ，應依修正前及現行毒品危害防制條例第19條第1 項之規定 ，各於被告販賣及轉讓第一級毒品未遂罪之主文項下宣告沒 收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，惟尚無以其 財產抵償之問題（最高法院99年6 月29日第5 次刑事庭會議 決議參照）。至被告被查扣之門號0000000000號之行動電話 1 支，並無積極證據足認與本案犯罪事實有所關涉，爰不予 宣告沒收。
叁、被告被訴轉讓第一級毒品既遂（即轉讓予梁銘國部分）、販 賣第一級毒品既遂（即販賣予周民賢部分）經判處有罪部分 ，及其餘被訴販賣第一級毒品罪經諭知無罪部分，均已判決 確定，爰不另論列，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項、第19條第1 項，現行毒品危害防制條例第8 條第1 項、第5項 、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條、第25條第2 項、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 24 日
刑事第十一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 石家禎
法 官 孫啟強
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 99 年 12 月 24 日
書記官 劉鴻瑛
附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒
刑，得併科新台幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新台幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
現行毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
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│附表一：警方對被告李鳳連之監聽譯文 │
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│編│時間（民國）│ 對 象 │ 譯 文 內 容 │
│號│ │ │ │
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│1 │96年10月31日│監察號碼：0000000000 │B：阿連馬喔。 │
│ │09:59:12 │（A－李鳳連） │A：誰啊？ │
│ │ │通話對象：00-0000000 │B：黑輪。 │
│ │ │（B－「黑輪」） │A：怎樣？ │
│ │ │ │B：先拿一泡給我止一下，很辛苦。 │
│ │ │ │A：早上不行還沒報帳，等我報完帳差不多11 │
│ │ │ │ 點左右。 │
│ │ │ │B：11點打，你不會不理我吧？ │
│ │ │ │A：我不會這麼現實，因為我11點要報帳，報 │
│ │ │ │ 帳人家要對東西。 │
│ │ │ │B：那我11點過後打給你。 │
│ │ │ │A：好。 │
├─┼──────┼───────────┼────────────────────┤
│2 │96年10月31日│監察號碼：0000000000 │B ：你在哪？ │
│ │10:02:37 │（A－李鳳連） │A ：誰啊？ │
│ │ │通話對象：0000000000 │B ：阿娥馬啊，拿1 （卷內譯文誤載為買1 ）│
│ │ │（B－「阿娥」） │ 要哪等你？ │
│ │ │ │A ：1 是怎樣，1 隻還是1千 ？ │
│ │ │ │B ：1 千啊。 │
│ │ │ │A ：還沒到廟，路進來這邊有一間養老院。 │
│ │ │ │B ：好。 │
├─┼──────┼───────────┼────────────────────┤
│3 │96年10月31日│監察號碼：0000000000 │A：喂。 │
│ │10:56:43 │（A－李鳳連） │B：喂。怎麼樣？。 │
│ │ │通話對象：00-0000000 │A：是誰啊？蛤？你是誰啊？ │
│ │ │（B－「黑輪」） │B：我啊。 │
│ │ │ │A：「黑輪」。 │
│ │ │ │B：我在家裡。 │
│ │ │ │A：你在家。 │
│ │ │ │B：怎麼樣啊？ │
│ │ │ │A：來廟裡。 │
│ │ │ │B：我現在過去廟裡嗎？ │
│ │ │ │A：嗯。 │
│ │ │ │B：好。 │
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附表二：被告李鳳連之宣告刑
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│編號│ 宣 告 刑 │
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│ 1 │李鳳連販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑柒年拾月。未扣案之門│
│ │號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，如全│
│ │部或一部不能沒收時，追徵其價額。 │
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│ 2 │李鳳連轉讓第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑捌月，未扣案之門號０│
│ │000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，如全部或│
│ │一部不能沒收時，追徵其價額。 │
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