臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第925號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 梁新佳
被 告 洪聖育
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院98年度易字
第1180號中華民國99年7 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣屏
東地方法院檢察署98年度偵字第1627號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、梁新佳原係台廉有限公司（以下稱台廉公司）員工，因台廉 公司承包晉欣營造股份有限公司（以下稱晉欣公司）鋼橋工 程之SP鑽孔工程，將鋼板9 塊鑽孔錯誤而成廢料，並將上開 鑽錯孔之9 塊鋼板堆放於晉欣公司位於屏東縣枋寮鄉○○村 ○○路2 之8 號廠區內之材料區，梁新佳竟意圖為自己不法 之所有，於民國（下同）97年12月7 日（星期日），利用不 知情之洪聖育在該公司值班，有權決定車輛出入放行與否之 機會，向洪聖育商借晉欣公司所有之車牌號碼4885-XB 自用 小貨車，聲稱已得台廉公司同意，要將該台廉公司製作錯誤 之鋼板載運出去，並提示異常單給洪聖育看，洪聖育不疑遂 將該車鑰匙交予梁新佳，並通知門口守衛予以放行，梁新佳 則於同日13時30分許，以晉欣公司之堆高機將放置於晉欣公 司廠區內材料區之鋼板9 塊搬至上開小貨車上而竊取之。得 手後，旋與不知情之周順興（業經公訴人為不起訴處分）載 運至屏東縣潮州鎮○○路319 之3 號紀志隆開設之資源回收 場變賣，得款共新臺幣（下同）5895元。嗣經晉欣公司察覺 有異，並調閱該公司之大門監視錄影畫面後報警，經警循線 查獲上情。
二、案經晉欣公司訴由屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分（即被告梁新佳部分）
壹、程序方面（證據能力之審查）
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同
意，同法第159 條之5 定有明文。
二、本判決就被告梁新佳部分，下列所引用屬於言詞陳述及書面 陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告梁新佳於本院行準備程 序時，對於各該傳聞證據之證據能力均未加爭執，且同意作 為本案之證據（見本院卷第33頁），嗣於本院審理程序，調 查各該傳聞證據，加予提示並告以要旨時，檢察官、被告梁 新佳亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞 證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查 無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法 取供或違反其自由意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞證據 部分，亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開傳聞證據之證明 力非明顯過低，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適 當，自均得為證據，而有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭竊盜之行為事實，已據被告梁新佳於警詢、原審及本院 審理中坦承不諱（見警卷第2-5 頁、原審卷第85-87 、101- 103 、121-127 頁、本院卷第31-32 、50、54-55 頁），核 與證人即告訴人晉欣公司員工陳宏志於警、偵、審中之證述 （見警卷第16-18 頁、偵卷第5-6 頁、原審卷第21-24 頁） ，及證人黃鴻胤、紀志隆分別於警詢中之證述（19-21 、22 -24 ），及證人周順興於警、偵訊中之證述（見警卷第11-1 5 頁、偵卷第9-12頁），大致相符，並有晉欣公司營造鋼構 事業部異常單、鋼構部廠商請款記錄總表、工程估驗請款單 、工程合約書、切結書等在卷可稽（見原審卷第25、38-56 頁），此外，復有被告梁新佳駕上開晉欣公司小貨車自晉欣 公司載運上開鑽錯孔之9 塊鋼板駛出該公司大門被設於大門 監視器所拍錄之影像經翻拍成之照片、被告梁新佳指認竊取 上開鋼板之晉欣公司位置之照片、收購失竊鋼板之資源回收 場及該9 塊鋼板等蒐證照片共8 幀在卷可資佐證（見警卷第 37-40 頁），復有上開晉欣公司大門監視錄影光碟1 片可憑 ，足認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告梁新佳 竊盜犯行，堪以認定。
二、核被告梁新佳所為，係犯刑法第320 條第1 項之普通竊盜罪 。
三、原審認被告梁新佳罪證明確，因而適用刑法第320 條第1項 、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定，並審酌被告梁新佳正值青壯，貪慾圖便，苟且 偷盜，誠屬不該，惟念及其犯罪後坦承犯行，與告訴人晉欣 公司達成和解，有和解書1 紙在卷可憑（見原審卷第135 頁 ），犯後態度尚可，並有悔悟之心，及其犯罪動機、目的、
智識程度為高中肄業、現有正當工作之生活狀況等一切情狀 ，量處有期徒刑叁月，並諭知易科罰金之折算標準。又敘明 被告梁新佳未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其因一時失慮致罹刑 典，犯罪後坦承不諱，經此偵審程序後，應知所警惕而無再 犯之虞，且有固定工作，認前開宣告之刑以暫不執行為適當 ，爰併宣告緩刑2 年，以啟自新。其認事用法，核無不合， 量刑部分，本院認原審已就刑法第57條所規定之各種量刑條 件及情狀妥為斟酌，難謂有何違法失當之處。又原判決上揭 科刑之理由，亦非僅泛稱審酌被告之品行、犯罪之動機、目 的、手段、犯後態度等法律抽象之一般規定（最高法院94年 度台上字第2131號判決意旨參照），而已詳敘上揭各種量刑 條件之具體理由，既未逾法定刑度，又無濫用量刑權限之情 形，即不得遽指為違法。又被告梁新佳固先於警詢中供出被 告洪聖育係本件竊盜案之共犯，嗣於原審審理中則翻供否認 ，惟此部分係其是否迴護其他共犯之問題，被告梁新佳對於 自己本身之犯行部分，則始終坦承不諱，未迴避自己應負之 行為責任，且積極與被害人和解，已獲得被害人之宥恕原諒 ，是原審認被告梁新佳犯後態度尚可，確有事實可憑，並無 違誤，況原審係依法審酌被告梁新佳無犯罪前科，犯後坦承 ，且有正當工作等，並非單獨以被告梁新佳犯後態度尚可乙 節，即遽以宣告緩刑，故原審斟酌上情，而併諭知緩刑，亦 無違法與不當之處，公訴人對被告梁新佳部分上訴指摘原審 量刑過輕、諭知緩刑不當，核均非有理由，應予駁回。乙、無罪部分（即被告洪聖育部分）
一、公訴意旨略以：被告洪聖育係晉欣公司工程師，與梁新佳均 意圖為自己不法所有，共同基於竊盜之犯意聯絡，於97年12 月7 日（星期日），利用其在晉欣公司值班，有權決定車輛 出入放行與否之機會，由洪聖育先將晉欣公司所有之車牌號 碼4885-XB 自用小貨車鑰匙交予梁新佳，再由梁新佳於同日 13時30分許，竊取晉欣公司放置於公司廠區內材料區之上揭 鋼板9 塊，以推高機搬運至晉欣公司所有之上揭自用小貨車 上，洪聖育則以電話通知晉欣公司門口守衛予以放行，使梁 新佳與不知情之周順興將上開鋼板載運至屏東縣潮州鎮○○ 路319 之3 號紀志隆開設之資源回收場變賣銷贓，因認被告 洪聖育共同涉犯刑法第320 條第1 項之普通竊盜罪嫌等語。二、證據能力之審查：
㈠共同被告梁新佳就被告洪聖育被訴共同竊盜犯罪事實，於審 判中之陳述，未改列證人命具結，無證據能力： ⒈按法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用
有關人證之規定，刑事訴訟法第287條之2定有明文。蓋刑事 審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴 人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被 告及犯罪事實仍獨立存在，各被告對於其他共同被告之案件 而言，為被告以外之人，本質上屬於證人，於各被告案件之 審判，對於其他共同被告為調查，均應依人證調查程序為之 ，使該共同被告立於證人地位具結而為陳述，以確保被告對 實際上具有證人適格之共同被告，行使詰問之權利（司法院 大法官會議釋字第582號、第592號解釋意旨參照）。故共同 被告於審判中或審判外依被告身分所為陳述，除法律有特別 規定外，不得成為不利於其他共同被告之證據（最高法院96 年度台上字第5929號判決意旨參照）。
⒉本件共同被告梁新佳就被告洪聖育有無參與本案竊盜犯罪事 實之陳述，對於被告洪聖育而言，為被告以外之人，本質上 屬於證人，應依人證調查程序為之，使該共同被告梁新佳立 於證人地位命具結後而為陳述。查本案共同被告梁新佳於審 理中，對於被告洪聖育被訴共同竊盜犯罪事實之調查，均未 經檢察官或被告洪聖育聲請，將其改列為證人，命其具結後 接受檢察官、被告洪聖育之詰問或法院依職權訊問，故本件 共同被告梁新佳於原審及本院審理中，就被告洪聖育被訴共 同竊盜犯罪事實之陳述，對被告洪聖育而言，屬於證人之陳 述，既未經命具結，不合人證法定程序之規定，其陳述自無 證據能力。惟具有證人適格之共同被告，於審判中未改列為 證人命具結後之陳述，雖不得以之直接作為認定其他共同被 告為犯罪事實與否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭 執被告、證人之證明力（最高法院96年度臺上字第1497號判 決意旨參照），附此敘明。
㈡共同被告梁新佳就被告洪聖育被訴共同竊盜犯罪事實，於警 詢時之陳述，雖無傳聞法則例外規定之適用，惟經被告洪聖 育於審判程序同意作為證據，有證據能力：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。然被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159 條 之2分別定有明文。查本件共同被告梁新佳就被告洪聖育被 訴共同竊盜犯罪事實，於警詢時之陳述，其身分本質上屬於 證人，已如前述，故共同被告梁新佳於警詢中就被告洪聖育 被訴共同竊盜犯罪事實之陳述，為被告以外之人於審判外之 言詞陳述，對被告洪聖育而言屬於傳聞證據，惟其嗣後於原
審及本院審理中，就被告洪聖育被訴共同竊盜犯罪事實之調 查，均未經改列為證人身分，接受詰問或訊問，其於審判中 既非以證人身分而為陳述，故共同被告梁新佳於警詢中屬於 證人身分之陳述，因無以證人身分於審判中之陳述，可供比 較其內容是否不符，自無刑事訴訟法第159條之2傳聞法則例 外規定之適用，且亦查無同法第159條之3所規定傳聞法則例 外規定之情形，本應認無證據能力，而不得為證據。 ⒉惟按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，同法第159條之5定有明文。本判決關於被告洪育聖被訴共 同竊盜部分，除上開所論述「共同被告梁新佳就被告洪聖育 被訴共同竊盜犯罪事實，於審判中之陳述，未改列證人命具 結，無證據能力」外，其餘包括上揭「共同被告梁新佳就被 告洪聖育被訴共同竊盜犯罪事實，於警詢時之陳述」及下列 其餘所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察 官、被告洪聖育於本院行準備程序時，對於各該傳聞證據之 證據能力均未加爭執，且同意作為本案之證據（見本院卷第 33 頁 ），嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加予提 示並告以要旨時，檢察官、被告洪聖育亦均未於言詞辯論終 結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均 與本件被告洪聖育被訴共同竊盜之待證事實具有關聯性，而 上揭「共同被告梁新佳就被告洪聖育被訴共同竊盜犯罪事實 ，於警詢時之陳述」，經本院勘驗播放梁新佳之警詢錄影光 碟，勘驗結果：「錄音光碟所錄被告梁新佳之陳述內容，與 警詢筆錄之記載內容，大致相符；警察係採一問一答方式， 詢問之口氣正常，無強暴、脅迫、利誘等不正之言詞內容與 聲音；被告梁新佳回答之語氣與表情，尚屬自然，反應並無 不正常」等（見本院卷第53頁），足見共同被告梁新佳，就 被告洪聖育被訴共同竊盜犯罪事實部分，於警詢所為之陳述 （此時為證人身分），具有任意性，復查無證據足以證明其 他言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其 自由意志而陳述之情形，而書面陳述之傳聞證據部分，亦無 遭變造或偽造之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過 低，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得 為證據，而有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被 告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不 足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須 於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者， 始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪 之判決（最高法院82年度臺上字第163 號判決、同院76年臺 上字第4986號及30年上字第816 號等判例意旨參照）。另按 ，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此，檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92 年臺上字第128 號判例要旨參照）。
四、公訴人認被告洪聖育涉犯上揭共同竊盜罪嫌，無非係以被告 洪聖育、梁新佳於警詢之供述、證人陳宏志、黃鴻胤、紀志 隆、周順興等人於警詢中之證述、現場照片8幀及監視錄影 光碟等資為主要論據。訊據被告洪聖育則堅決否認有何竊盜 之犯行，辯稱：伊值班時，梁新佳拿作錯鋼板之異常單給伊 ，說要載運他們公司做錯的鋼板出去，並問伊可不可以借用 小貨車，因梁新佳所載運出去的鋼板是他們做錯的，公司已 經扣款，所以才讓梁新佳載運出去，並想說他是包商，就借 給他貨車，雖然伊沒有點鋼板數量是有疏失，但並無與梁新 佳共同竊盜。而當天梁新佳給伊6千元，係因之前借貸所還 的，伊因本案已被晉欣公司行政處分，記1次大過並被扣薪 水1萬元在案，倘伊有共同竊盜，晉欣公司怎麼可能繼續聘 雇伊工作至今等語。
五、經查：
㈠本件公訴意旨認被告洪聖育涉有共同竊盜之犯罪嫌疑，固據 共同被告梁新佳於警詢中陳稱被告洪聖育知悉伊要竊取系爭 鋼板、提供晉欣公司車輛給伊載該鋼板、通知晉欣公司門口 守衛予以放行、嗣後取得變賣之贓款等語（見警卷第4 頁） ，且經本院勘驗被告梁新佳警詢錄影光碟，梁新佳確於警詢 中多次向警察求情，請求不要追究被告洪聖育所涉共同竊盜 部分（見前揭本院勘驗筆錄及所引為筆錄附件之勘驗譯文，
見本院卷第36-42 頁），惟按共犯之自白，不得作為有罪判 決之唯一證據，仍應調查其他必要證據，以察其是否與事實 相符（刑事訴訟法第156 條第2 項定參照），本件被告洪聖 育堅詞否認有前揭公訴意旨所指訴之共同竊盜犯行，而證人 即共同被告梁新佳於警詢中先陳稱：係其一人所為，賣得價 金供己償還債務；繼又改稱：竊取鋼板之事，洪聖育知道， 是與洪聖育共謀竊取，變賣之所得全部交給洪聖育；旋又翻 供主張：將出售鋼板所得5895元之一半分予洪聖育等語（見 警卷第3 至5 頁），嗣於原審及本院審理中，則均否認被告 洪聖育知情及與伊有共同竊盜之犯意聯絡等語，所為陳述先 後不一，且內容歧異矛盾，是證人即共同被告梁新佳於警詢 之陳述，既無其他可資佐憑之補強證據，以核其證詞是否與 事實相符，且梁新佳於警詢之上開單一、片面證述，又有前 後不一之瑕疵，依上開說明，自不得逕資為認定被告洪聖育 有公訴意旨所指之共同竊盜犯罪事實之證據。
㈡次查，證人即共同被告梁新佳於原審審理中證稱：當天是星 期日，洪聖育是值班人員，我先向他借車鑰匙，說我要載運 台廉公司異常單的鋼板出去賣，我有拿異常單給洪聖育看， 洪聖育有問我台廉公司的老闆是否有同意，我回答有，洪聖 育就告訴警衛讓我先出去，他會再補開放行條。我借車時， 並沒有告訴洪聖育把鋼板賣掉的錢會還欠他的款項等語明確 （見原審卷第122至125頁），足見洪聖育於當日僅係將晉欣 公司之汽車借給梁新佳並予以放行，且告訴人晉欣公司之代 理人陳宏志亦陳稱被告梁新佳所載運出去的鋼板確屬台廉公 司做錯的廢料（見原審卷第22頁），並有晉欣公司異常單、 工程估驗請款單、工程合約書在卷可憑（見原審卷第38至56 頁），則被告洪聖育所稱因當日有見到梁新佳提出台廉公司 之異常單，而認為被告梁新佳有權將該批鋼板運載而出，即 非虛妄，而有所憑。況公訴意旨認被告洪聖育與梁新佳間， 有共同謀議行竊本件鋼板並分贓，惟就如何謀議部分，未見 舉證，自難以共同被告梁新佳上揭於警詢之證詞，遽認洪聖 育與梁新佳間有竊盜之犯意聯絡至明。
㈢再者，由公訴人所舉上開證據，僅能證明洪聖育違反晉欣公 司規定，未確實清點鋼板、亦未開具放行條，即讓梁新佳將 鋼板載運出去之事實。本件洪聖育是否涉犯公訴人所指之共 同竊盜罪嫌，仍應視其與被告梁新佳間是否有竊盜之犯意聯 絡及行為分擔而定。而洪聖育於警詢、本院審理時，雖坦稱 有行政疏失，惟堅稱不知梁新佳所償還之6千元係賣鋼板之 贓款，並否認犯行，核與被告梁新佳於原審及本院審理中陳 述之情節相符，故洪聖育是否確實知悉被告梁新佳未得台廉
公司同意而竊取鋼板，並與之同謀共犯，即有所疑，而難徒 憑上揭共同被告於警詢單一又有瑕疵之證述，遽認被告洪聖 育確有公訴人所指之共同竊盜犯行。況倘若其2人間，確有 共同竊盜之犯意聯絡者，則梁新佳何須提出異常單供洪聖育 參核？且梁新佳確實係台廉公司承包晉欣公司工程之員工， 此亦經晉欣公司代理人陳宏志所肯認，則洪聖育對梁新佳提 出異常單供稱自己係台廉公司員工已獲公司同意之說詞不疑 有他而給予協助放行之方便，核亦無悖於常情。 ㈣公訴意旨雖認洪聖育理應檢查梁新佳所載運之物品後，並記 載於放行條上，再交付給予梁新佳以為放行之憑藉，方符常 理，而指摘被告洪聖育竟捨此不為，且於事後亦未補放行條 給晉欣公司，認其辯解與常情相違，顯不可採云云，然認定 犯罪事實應依憑證據，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬 不能成立，如仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，即不能 遽為有罪之認定，亦不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎 （最高法院30年上字第1831號判例、84年台上字第2677號判 決參照）。本件被告洪聖育上開辯解，縱認不合常情，亦難 以其辯解不可採，即逕認其與共同被告梁新佳間有共犯本件 竊盜犯行。況洪聖育因本件未依公司規定程序開立放行條， 屬行政疏失乙節，業經晉欣公司記大過並扣薪1萬元在案（ 見原審卷第22頁），即晉欣公司亦認被告洪聖育所為，係屬 行政疏忽，並因該行政疏失而懲處被告洪聖育甚明。準此， 本件尚難徒憑被告洪聖育事後未補行開立放行條，即倒果為 因，推認被告洪聖育對於被告梁新佳竊盜之犯行，事前知情 ，而有共同犯意之聯絡甚明。
六、綜上所述，公訴人所舉證據或指出之證明方法，尚不足證明 被告洪聖育主觀上有何竊盜之犯意或與被告梁新佳有竊盜之 犯意之聯絡及行為之分擔，自不得僅憑被告洪聖育之辯解不 可採，即率爾推斷其有共同為本件竊盜之犯意聯絡至明。此 外，復查無其他具體事證足資證明被告洪聖育有何公訴人所 指之竊盜犯行，本件既存有合理懷疑，而致法院無法形成被 告洪聖育有罪之確切心證，其犯罪自屬不能證明，揆諸前開 法條規定及判例意旨，及基於無罪推定原則，本件被告洪聖 育部分，自應諭知被告洪聖育無罪之判決。
七、原審就被告洪聖育被訴共同竊盜罪嫌部分，以不能證明其犯 罪，而為被告洪聖育無罪之諭知，核無違誤，公訴人上訴意 旨，仍執陳詞，指摘原判決此部分諭知無罪不當，為無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 12 月 6 日
書記官 邱麗莉
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第320條第1項
意圖為自己不法之所有或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
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