臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第1083號
上 訴 人
即 被 告 董佳穎
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院99年度易字第1275號中華民國99年9 月1 日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第36691 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於董佳穎被訴於九十八年十一月二十八日轉讓第三級毒品暨定執行部分均撤銷。
上開撤銷部分董佳穎無罪
其他上訴駁回。
上訴駁回部分所處之刑（犯轉讓第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號5 所示之物沒收；又犯轉讓第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號6 所示之物沒收）。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號5 、6 所示之物均沒收。 事 實
一、董佳穎前因公共危險案件，經原審以98年度審簡字第5 號判 決，判處有期徒刑2 月確定，於民國98年8 月31日易科罰金 執行完畢。詎其仍不知悔改，明知愷他命係毒品危害防制條 例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，不得擅自轉讓與 他人，竟分別於：
（一）98年12月5 日清晨5 時10分許，基於轉讓第三級毒品之犯 意，在其高雄市○○區○○路191 號4 樓之2 之住處內， 無償轉讓如附表編號5 所示之第三級毒品愷他命（即K 他 命）1 包予友人方湟凱，以供方湟凱施用。
（二）又98年12月5 日清晨5 時許，基於轉讓第三級毒品之犯意 ，在其前開住處內，將如附表編號6 所示之第三級毒品愷 他命（即K 他命）1 包放在其住處桌子上，無償轉讓提供 予友人許世昌在其住處內施用該包第三級毒品愷他命。二、嗣於98年12月5 日清晨5 時30分許，警方人員持本院核發之 搜索票，至董佳穎前開住處搜索追查賭博案件（此部分由檢 察官另行處理），當場扣得如附表編號1 至6 所示物品，因 而循線查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、對於證據能力之判斷
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。 本件證人方湟凱、許世昌於警詢中所為之陳述，為被告以外 之人於審判外之言詞陳述，卷附扣押物品目錄表、高雄醫學 大學附設中和紀念醫院檢驗報告、高雄市立凱旋醫院濫用藥 物尿液檢驗報告，則係被告以外之人於審判外之書面陳述， 而檢察官及被告董佳穎，就上開言詞及書面陳述，未於本院 審理過程中聲明異議（見本院卷第33頁、41頁反面) ，本院 並審酌前開言詞及書面陳述作成時之情況均屬正常，所取得 過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適 當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上 開陳述均具有證據能力。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項定有明文。本件證人方湟凱、許世昌於檢察官偵查中所 為之證述內容，業經渠等具結擔保該等證詞之真實性，且經 本院提示後，檢察官及被告對上開證詞之證據能力不爭執， 而綜合本案全部卷證，並無發現顯不可信之情事，復與本案 相關之待證事實具有關連性，依前揭刑事訴訟法第159 條之 1 第2 項規定，自應具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固不否認警方人員於98年12月5 日清晨5 時30 分 許，在其前揭住處搜索所扣獲之如附表編號1 至6 所示物品 中，其中如附表編號1 至4 、編號6 所示之物，係其所購入 、持有之第三級毒品愷他命，然矢口否認有何轉讓第三級毒 品愷他命犯行，於原審及本院辯稱：我未曾提供愷他命給方 湟凱施用，警方搜索當日，在方湟凱那邊扣獲的愷他命1 包 並非我所有。方湟凱身上查獲的毒品應該是方湟凱的，不是 我給他的，他沒有跟我要，我沒有提供愷他命給他施用。又 於查獲當天，我有施用伊所購入5 包愷他命中的1 包，嗣將 還沒有用完的部分，與置於眼鏡盒內之另4 包愷他命，放在 同一個桌子上，忘了收起來，我沒有叫許世昌施用。之後警 方人員在許世昌旁所查獲之愷他命，就是沒有放入眼鏡盒的
那包，我並未轉讓該包愷他命給許世昌施用云云。二、經查：
（一）前揭犯罪事實一之（一）部分，業據證人方湟凱於98年12 月5 日第2 次警詢時供證：我在第1 次警詢筆錄中所稱遭 查扣愷他命是綽號小開之朋友給我等語不實在。事實上該 包愷他命是98年12月5 日5 時30分許，警察到高雄市○○ 區○○路191 號4 樓之2 查緝賭博時，我正要離開現場， 我要離開時向董佳穎要的。我在第1 次警詢筆錄說謊是因 為我怕害到董佳穎，現在說實話是因為我認為說實話比較 好。我向董佳穎取的愷他命是不用錢。我只有向他要這一 次，我經常到該處找董佳穎，如果我想要吸食愷他命，我 就跟他講一下，他只說在那邊自己用，他都將愷他命任意 地擺在賭桌旁茶几上，我拿了就吸食，不用任何代價。98 年12月5 日5 時10分許，我想要離開時，我向董佳穎要1 小包愷他命要帶回家吸食，當我要離開時警察進來了，所 以該包愷他命就被查扣了。我向董佳穎索取愷他命都不用 錢。因為董佳穎都任意把愷他命放在賭桌旁茶几，所以我 才知道董佳穎處可以取得愷他命等語（見警卷第17、18頁 ）；及於偵查中則具結證述：98年12月5 日5 時10分，在 孟子路191 號4 樓之2 ，我跟董佳穎要愷他命1 包來吸食 ，董佳穎是送給我施用，沒跟我收錢。該包毒品有被扣案 等語可按（見偵卷第10頁) 。
（二）前揭犯罪事實一之（二）部分，業據證人許世昌於98年12 月5 日第2 次警詢時供證：第1 次警詢筆錄所稱遭查扣愷 他命是1 位叫阿欽的朋友給我的等語不實在。我所有的1 小包愷他命事實上是董佳穎的，是他放在賭桌旁茶几上看 得見的地方，我在今日3 時許到高雄市○○區○○路191 號4 樓之2 ，我到時沒看見該處有愷他命。約4 時30分許 ，我看見董佳穎將愷他命倒出來放在該處吸食，他吸食完 後約5 時許，我才將他倒在該處的愷他命拿來吸食，我所 有的該包愷他命也是董佳穎放在該處的。我在第1 次警詢 筆錄說謊是因為我怕害到董佳穎，我也因為緊張才會講謊 話，現在講實話是因為我覺得把實話講出來比較好。我向 董佳穎取得愷他命是不用錢。我在該處吸食1 次愷他命， 我吸食愷他命都不用錢等語（見警卷第26、27頁）；於偵 查中具結證述：董佳穎提供愷他命給我施用，他放在桌上 ，我就拿起來施用，因為我有去那邊賭博，他就提供毒品 給我們施用，時間是98年12月5 日5 點多，他提供愷他命 1 包放在桌上等語（見偵卷第10頁）；及於原審審理時具 結證述：98年12月4 日晚上，我與被告還有其他友人，一
起出去唱歌，到了翌日凌晨，我一夥人就去被告住處，一 開始大家在聊天，後來就在那邊賭博，過程中，我見到被 告在施用愷他命，之後我也有將被告施用過，放在桌子上 的愷他命拿來施用。嗣警察來搜索時，因為我剛好在放該 包愷他命的桌子旁邊，所以扣押物品目錄表上就記載該包 愷他命是我持有的等語（見原審卷二第38、39頁）。（三）證人許世昌於警方人員查獲本案後，經採尿送檢結果，發 現其尿液呈施用第三級毒品愷他命之陽性反應，有高雄市 立凱旋醫院98年12月22日A00000000 號濫用藥物尿液檢驗 報告附卷足按（見偵卷第34頁）。
（四）並有如附表編號1 至6 所示之物扣案足憑，而依本件扣押 物品目錄表之記載，警方人員查獲之時，如附表編號1至4 所示之物，係被告所持有，如附表編號5 所示之物，係證 人方湟凱所持有，如附表編號6 所示之物，則係證人許世 昌所持有（見警卷第43、44頁）；再該等扣案物品經送鑑 驗結果，均係第三級毒品愷他命無訛，且驗後淨重詳如附 表所示，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院99年3 月16日 第0000-000號至第0000-000號、99年3 月30日第0000-000 號、第0000-000號檢驗報告在卷可稽（見偵卷第25至28頁 、第45、46頁），且被告亦自承扣案如附表編號6 所示之 第三級毒品愷他命確為其所有（見原審卷二第60頁）。從 而，被告有於前開犯罪事實一之（一）所示之時、地，轉 讓第三級毒品愷他命與證人方湟凱，及證人許世昌於前開 犯罪事實一之（二）所示之時、地，有無償向被告取得其 所有之如附表編號6 所示之第三級毒品愷他命並予施用等 事實，堪以認定。
三、被告就前開犯罪事實一之（一）所示犯行，雖執前詞置辯， 且證人方湟凱於原審審理中亦翻異前詞，改口證稱：98年12 月4 日晚上，我與一群朋友一起去大順路的「大帑殿KTV 」 唱歌，到了翌日凌晨，我一夥人就去被告住處打牌，嗣警方 人員前來被告住處搜索時，有在我身上查獲1 包愷他命，而 該包愷他命是我在「大帑殿」唱歌時，在包廂外遇到1 個不 認識的人向我兜售，而我以新臺幣（下同）400 元的代價向 該人所購得。我在警局製作筆錄時，原本未向警方人員表示 該包愷他命是向被告拿的，之後幫我作第1 次警詢筆錄的警 員邱峰賢，向我表示說被告那邊有查獲其他的愷他命，問我 的愷他命是否係向被告拿取，並對我分析利害關係，要我說 愷他命是向被告拿的，這樣比較不會有事，我當時因為害怕 ，所以就照其要求去講。嗣於偵訊中作證時，因員警邱峰賢 先前已經有交代我偵訊時要保持相同的講法，我才會於偵訊
中也照著第2 次警詢筆錄內容為陳述云云（見原審卷二第14 至21頁）。然查：
（一）證人方湟凱前開於原審審理中所為之證詞，非但與其於上 開第2 次警詢、偵訊中之供證不符，且與證人即參與本件 搜索及製作證人方湟凱第1 次警詢筆錄之警員邱峰賢於原 審審理中證稱：我製作完方湟凱第1 次警詢筆錄後，就請 方湟凱到派出所1 樓，我則留在2 樓製作被告的警詢筆錄 ，期間我並未向方湟凱分析利害關係，也未要求其為一定 之陳述等語亦不相適合（見原審卷二第45至47頁），則證 人方湟凱於原審審理中所述是否可信？已非無疑。（二）再者，證人方湟凱於原審審理中證述其身上遭扣獲之第三 級毒品愷他命，係於98年12月4 日晚間在高雄市○○路上 之「大帑殿KTV 」包廂外向不詳身分之人所購得之情，核 與其於第1 次警詢中陳稱：扣案之愷他命，是於98年12月 4 日夜間11時許，在民族路的「大樂量販店」前，由綽號 「小開」的男子給我的云云亦不相符（見警卷第14、15頁 ），益徵其於原審審理中所言其真實性，已有存疑。雖證 人方湟凱就上情，於原審審理中又表示：98年12月4 日夜 間，伊總共向他人拿了2 次愷他命，所以才會有2 種不同 說詞云云（見原審卷二第16頁），然警方人員於製作警詢 筆錄時及原審對證人方湟凱為訊問時，均係要求其證述在 其身上扣獲之第三級毒品愷他命來源，且警方人員為搜索 時，亦僅在證人方湟凱身上扣獲1 包第三級毒品愷他命， 於此情形下，縱令證人方湟凱於98年12月4 日夜間有多次 向他人取得第三級毒品愷他命情形，亦無可能對於該包遭 扣案之第三級毒品愷他命來源，出現先後不同之說詞，是 證人方湟凱所為上開解釋，要難予以採信。
（三）依證人邱峰賢於原審審理中證稱：本件聲請搜索票至被告 住處搜索，原本是要查緝賭博案件，聲請搜索票時，並不 知道嫌疑人涉犯毒品案件等語（見原審卷二第46頁），因 此，證人方湟凱於第2 次警詢中所稱被告轉讓第三級毒品 愷他命予其施用乙事，若非係證人方湟凱主動向警方人員 提及，警方人員實無從知悉此事，由此亦足證證人方湟凱 於製作第2 次警詢筆錄時，並非係配合警方人員要求而為 該次陳述內容。從而，證人方湟凱於原審審理中之前揭證 詞，顯係事後迴護被告董佳穎之詞，尚難採取。（四）再證人方湟凱及被告於原審審理中所述，渠2 人係認識1 、2 年之友人，彼此間並無任何仇怨、糾紛或不愉快之處 （見原審卷二第14、63頁），衡情若非被告果有上開轉讓 第三級毒品愷他命予證人方湟凱之舉，證人方湟凱實無於
第2 次警詢、偵訊中故為虛偽陳述而誣陷被告之理。此外 ，本件警方人員復在被告住處，扣得被告自承係其所有之 如附表編號1 至4 、編號6 所示之多包第三級毒品愷他命 ，足見被告除供自己施用外，並有多餘之第三級毒品愷他 命可予轉讓他人，益徵證人方湟凱證述被告有轉讓第三級 毒品愷他命與其施用乙節，要屬確然可信。是被告辯稱其 未曾轉讓第三級毒品愷他命與證人方湟凱云云，乃係事後 卸責之詞，尚難採取。至證人方湟凱於第1 次警詢中，固 表示其遭扣獲之第三級毒品愷他命，係綽號「小開」之男 子所交付，然其於該次警詢中，全然無法交代所謂綽號「 小開」之男子之年籍資料、聯絡方式為何（見警卷第15頁 ），則其該次所述內容是否屬實？亦實存疑。再者，倘證 人方湟凱於第1 次警詢中所述情節屬實，則於相關犯罪偵 查人員均不知悉該綽號「小開」男子之真實身分，要無從 查緝該人所涉罪嫌之情形下，證人方湟凱當於原審審理中 ，就其遭扣獲之第三級毒品愷他命之來源為何乙節，據實 陳述係來自綽號「小開」之人即可，要無為前揭不實陳述 之必要，足見證人方湟凱於第1 次警詢中所述上情，要與 事實不符，無從採為有利於被告之認定，附此敘明。四、被告就前開犯罪事實一之（二）所示犯行，被告固以前詞置 辯，且證人許世昌於原審審理中證稱：案發當時，我見到被 告施用愷他命後，就將其沒施用完的該包愷他命放在桌子上 ，嗣我到該桌子旁休息時，因為被告正在賭博，我就在沒有 問過被告的情形下，自行拿取該包愷他命施用，而因為放該 包愷他命的桌子，距離賭博的地方有一段距離，所以我不知 道被告是否有看到我施用該包愷他命云云（見原審卷二第37 至44頁）。惟查：
（一）證人許世昌於偵訊中作證時，亦曾證述其於前揭時、地， 係在未經詢問被告之狀況下，擅自取得被告所有之第三級 毒品愷他命而為施用云云，然經檢察官質疑其證述內容之 真實性後，其又改口表示被告有將1 包第三級毒品愷他命 放在桌子上供其施用等語（見偵卷第10頁之偵訊筆錄及原 審卷二第52至58頁之勘驗證人許世昌偵訊錄音內容結果） 。是證人許世昌於原審審理中之前揭證詞，要與其偵訊時 最後陳述之情節有所歧異，已難遽以判認其於原審審理中 之前揭陳述，係屬確然可信。
（二）依據被告前開所辯及其於警詢中所述，本件扣押物品目錄 表記載為證人許世昌持有之如附表編號6 所示之第三級毒 品愷他命，係與如附表編號1 至4 所示之第三級毒品愷他 命，一同放置在其住處賭桌旁之茶几上（見警卷第9 頁、
原審卷二第59頁）。然被告所陳此情，要與證人許世昌於 原審審理中證稱：我所施用的愷他命，是放在桌子上，該 桌子上只有該包愷他命，且該桌子距離賭博的地方有一段 距離等語（見原審卷二第38至42頁），顯然有所不同；況 證人邱峰賢於原審審理中證稱：我去搜索時，方湟凱正要 離開被告住處，我與同事就先控制方湟凱，並在其身上查 獲1 包愷他命，之後又在許世昌旁邊查獲1 包愷他命，至 於另4 包愷他命，則有用1 個盒子裝起來，放在賭桌旁邊 ，而該4 包愷他命所在位置，跟在許世昌旁邊遭查獲之該 包愷他命不同等語（見原審卷二第46、47頁），足認被告 此部分所述，核與事實不符；是本件案發當時，如附表編 號1 至4 所示之第三級毒品愷他命，與如附表編號6 所示 之第三級毒品愷他命，係放在不同位置乙節，應堪認定。 而如附表編號1 至4 、編號6 所示之第三級毒品愷他命， 若均係單純供被告自己施用，並無提供他人施用情形，衡 情被告當應將之同時放置一處，方符常理，要無將之分置 2 處之必要；又即令被告於案發當時，有施用其中部分第 三級毒品愷他命情形，在當時其住處內有多達10人在場參 與或觀看賭博之狀況下（此為被告於警詢中所自承，見警 卷第2 頁），按理其若無提供他人施用該等第三級毒品愷 他命之意，自會將其未施用完之第三級毒品愷他命妥善放 置，避免在人多混雜之情形下，無故遭人任意取用，實無 由如被告所言，因忘記收起而將之隨意放在住處桌上。是 以被告將如附表編號1 至4 所示之第三級毒品愷他命，與 如附表編號6 所示之第三級毒品愷他命放置在不同處所， 且未將如附表編號6 所示之第三級毒品愷他命妥善放置之 情觀之，被告當係欲就該2 部分之第三級毒品愷他命分作 不同處理。再佐以證人許世昌上開證述：董佳穎提供愷他 命給我施用，他放在桌上，我就拿起來施用等語，足見被 告將前揭2 部分第三級毒品愷他命分放不同位置，則有無 償提供第三級毒品愷他命（即如附表編號6 所示者）予證 人許世昌施用之情。
（三）如附表編號6 所示之第三級毒品愷他命，係被告所有之事 實，業據被告與證人許世昌陳述如前，惟證人許世昌於警 方人員搜索及製作第1 次警詢筆錄時，卻均陳稱該包第三 級毒品愷他命係其所有，並表示係綽號「阿欽」之友人於 98年10月間所贈與（見警卷第23、24頁）。而就其何以為 上開不實陳述內容乙節，證人許世昌於原審審理中證稱： 警察進來搜索時，我身旁的桌子上有前揭愷他命，警察就 認為該包愷他命是我所有，而因當時情形很混亂，我不知
道該包愷他命是何人所有，就想說自己承擔下來，才會說 該包愷他命是伊的云云（見原審卷二卷第39頁）。然依證 人許世昌於原審審理中之證詞，其於案發當時，曾見被告 施用如附表編號6 所示之第三級毒品愷他命，且本件案發 地點又是在被告住處，依一般人合理之認識，當得輕易瞭 解該包第三級毒品愷他命係被告所有，是證人許世昌證稱 警方人員搜索時，其不知如附表編號6 所示之第三級毒品 愷他命係何人所有云云，顯與事實不符。再者，依證人許 世昌於第1 次警詢中所述，其於警方人員搜索時，已聽到 被告坦認扣案之6 包第三級毒品愷他命中之4 包係自己所 有（見警卷第23頁），而於其知悉如附表編號6所 示之第 三級毒品愷他命亦係被告所有之狀況下，若該包第三級毒 品愷他命確僅係被告所單純持有，則其將此情據實告知警 方人員，並不至於對被告是否成立犯罪產生何重大影響（ 蓋被告已坦承其有持有第三級毒品愷他命之行為），實無 如其於原審審理中所言，有何「自己承擔下來」之必要； 反係於被告就如附表編號6 所示之第三級毒品愷他命，另 有其他不法行為存在之情形下，證人許世昌方有為被告掩 飾犯行，而於第1 次警詢中為上開不實陳述之必要。準此 ，益徵被告確有將如附表編號6 所示之第三級毒品愷他命 提供與證人許世昌施用無訛。
（四）此外，依被告於警詢中所述，其住處曾供友人聚賭多次， 而其本身亦有施用第三級毒品愷他命之情形，方會購入扣 案之第三級毒品愷他命等語（見警卷第4 頁），再佐以證 人方湟凱於警詢中所述，被告轉讓第三級毒品愷他命與其 施用，係發生在其前往被告住處賭博之時（見警卷第18頁 ），堪認被告會因友人前往其住處賭博，而在自己亦有購 入第三級毒品愷他命之狀況下，無償提供第三級毒品愷他 命與到場賭博之友人施用。又依證人許世昌於原審審理中 所述：我與被告是認識3 、4 年的朋友，彼此之間並無債 務糾紛或不愉快之處等語（見原審卷二第38頁），是證人 許世昌與被告間之交誼關係，並無不若證人方湟凱與被告 間交誼關係之情形（依證人方湟凱前揭證述，其與被告僅 相識1 、2 年，尚較證人許世昌與被告之相識時間為短） 。準此，被告既會於前揭情形無償轉讓第三級毒品愷他命 與證人方湟凱施用，則證人許世昌於相同情形下欲取用被 告所有之第三級毒品愷他命，衡情被告要無不應允之理， 是證人許世昌實無由在未經被告同意之情形下，擅自拿取 被告第三級毒品愷他命施用之可能。而此由證人許世昌於 偵訊中作證時，經檢察官訊問其是否係因至被告住處賭博
，被告方提供第三級毒品愷他命與其施用此一問題時，證 人許世昌係為肯認之回答等情（見原審卷二第56頁），亦 足佐證被告方湟凱確有無償轉讓第三級毒品愷他命給證人 許世昌施用之事實。
（五）從而，被告上開所辯及證人許世昌於原審審理中之前揭證 詞，均與事實不符，無從採取，被告於前揭犯罪事實一之 （二）所示時、地，為提供證人許世昌施用，而將扣案如 附表編號6 所示之第三級毒品愷他命放置在其住處桌上， 嗣經證人許世昌當場施用該包第三級毒品愷他命之事實， 應堪認定。
五、綜上所述，被告所辯上情，顯係事後卸責之詞，不足採信， 本件事證明確，被告有前揭犯罪事實一之（一）、（二）所 示轉讓第三級毒品愷他命予證人方湟凱、許世昌犯行，均堪 認定，依法應予論科。
六、按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之第 三級毒品，故核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第8 條 第3 項之轉讓第三級毒品罪。被告轉讓前持有第三級毒品愷 他命之純質淨重，無證據證明已達20公克以上，不符毒品危 害防制條例第11條第5 項處罰之要件；又愷他命並非藥事法 第22條第1 項第1 款所稱之「禁藥」，有行政院衛生署98年 2 月10日衛署藥字第0980309854號函在卷可參（見原審卷二 第65、66頁），又依本案之卷證資料，尚無法證明被告所轉 讓與他人之前揭愷他命，係屬藥事法第20條所稱之偽藥，或 同法第22條第1 項第2 款所稱之禁藥，是被告所為上開犯行 ，要無從以藥事法第83條第1 項規定處斷，附此敘明。被告 所犯上開2 罪間，犯罪時間不同、行為互殊，顯係分別起意 而為，自應予以分論併罰。被告有上述之前科紀錄乙情，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行 完畢，5 年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之3 罪 ，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。被告於 前開犯罪事實一之（一）、（二）所示犯行中，所轉讓之第 三級毒品愷他命數量，未達行政院於98年11月20日發布施行 之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第3 款所 定「淨重20公克以上」之標準；而被告於前開犯罪事實一之 （一）、（二）所示犯行中，則無證據證明其轉讓之第三級 毒品愷他命數量有達前開標準，自均無須依毒品危害防制條 例第8 條第6 項規定加重其刑，併予敘明。
六、原審就上開部分，因而適用毒品危害防制條例第8 條第3 項 ，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第 8 項、第38條第1 項第1 款之規定，並審酌被告明知毒品依
法不得轉讓，猶將第三級毒品愷他命轉讓他人，擴大毒品危 害之範圍，所為實有不該，且犯後矢口否認犯行，態度難認 良好，然念被告轉讓與他人之第三級毒品愷他命數量非多， 犯罪情節尚非嚴重，復參以其轉讓毒品之對象為2 人、轉讓 毒品次數共2 次等一切情狀，分別量處有期徒刑4 月、4 月 ，並諭知如易科罰金，均以新台幣1 千元折算1 日；並以扣 案如附表編號5 、6 所示物品均為第三級毒品愷他命之事實 ，業如前述，而盛裝該等第三級毒品愷他命之包裝袋，其中 亦含有無法析離之第三級毒品愷他命，均屬違禁物，應依刑 法第38條第1 項第1 款規定，不論屬於犯人與否，併予宣告 沒收。至於鑑識耗損之第三級毒品愷他命，既已滅失，爰不 再行諭知沒收；又扣案如附表編號1 至4 所示之第三級毒品 愷他命，雖亦屬違禁物，然與被告前揭轉讓第三級毒品愷他 命犯行無關（被告稱係供自己施用，見警卷第4 頁），而檢 察官復未於起訴書中表示單獨聲請宣告沒收之意，是亦不為 沒收之宣告；核原審認事用法，尚無不合，量刑亦屬允當。 被告上訴意旨，否認上開犯罪，指摘原判決不當，非有理由 ，應予駁回。
七、被告為前開犯行後，刑法第41條之規定業有修正，並於98年 12月30日公布，嗣於99年1 月1 日施行，而修正後之刑法第 41條第8 項雖規定「第1 項至第4 項及第7 項之規定，於數 罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑 逾6 月者，亦適用之」，然因修正前刑法第41條第2 項「前 項（即易科罰金之折算標準）規定於數罪併罰，其應執行之 刑未逾6 月者，亦適用之」之規定（嗣於98年1 月21日修正 時移列至同條第8 項），業經大法官釋字第662 號解釋宣告 自98年6 月19日起失其效力，是上開修正後之刑法第41條第 8 項規定，僅係依大法官釋字第662 號解釋意旨予以明文化 ，不生新舊法比較問題，而應逕行適用現行、有效之刑法第 41條第8 項此一裁判時法處斷，附此敘明。
八、又原判決有關被告於98年11月28日轉讓第三級毒品愷他命予 證人方湟凱施用部分及定應執行刑部分，業經本院撤銷（詳 如後述無罪部分），爰就上開駁回上訴有罪部分，另定其應 執行刑如主文第三項所示，即定執行刑為有期徒刑6 月；並 諭知如易科罰金，以1 千元折算1 日；扣案如附表編號5 、 6 所示之物均沒收。
乙、撤銷改判無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告董佳穎於98年11月28日凌晨零時30分許 ，在高雄市○○區○○路191 號4 樓之2 之住處，轉讓愷他 命1 包（重量不詳）予方湟凱施用。因認被告董佳穎此部分
亦涉有犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品 罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有規定。認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必 有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證 明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定， 應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始 得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯 罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始 得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院二十九年上字 第三一○五號、三十年上字第八一六號、四十年台上字第八 六號、五十三年台上字第二七五○號、七十六年台上字第四 九八六號分別著有判例參照）。復事實審法院對於證據之取 捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實 時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據 應予採信之理由；認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所 明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍 非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（ 最高法院三十年上字第四八二、一八三一號分別著有判例參 照）。
三、又按施用毒品者，其所稱向某人購買或由某人轉讓之供述， 須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述 之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而 破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或 為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理 之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購 買毒品或由某人轉讓之供述，必須補強證據佐證，以擔保其 供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本 原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品或由某人轉 讓之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使 並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性 。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之 供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品
者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之 （最高法院96 年 度台上字第1029號判決意旨參照）。四、公訴人認被告有上開犯行，無非以①證人方湟凱於警詢及偵 查中之證述。②證人方湟凱之高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿 液檢驗報告1 紙為主要論據。
五、訊據被告董佳穎堅決否認有此部分之犯行，辯稱：98年11月 28日凌晨零時30分許，我沒有拿第三級毒品愷他命方湟凱施 用，他沒有來找我等語。
六、經查：
（一）證人方湟凱於98年12月5 日第二次警詢時固供證：我於98 年11月28日零時30分許，我到該處向董佳穎要1 小包愷他 命吸食，該包愷他命我用來吸食吸完了等語（見警卷第18 頁) 。
（二）證人方湟凱於偵查中亦證述：第1 次是98年11月28日零時 30分，在孟子路191 號4 樓之2 ，我跟董佳穎要愷他命1 包來吸食，董佳穎是送給我施用，沒跟我收錢等語（見偵 卷第10 頁 ）。
（三）惟證人方湟凱於原審審理時則具結證述：因為當時警察問 我之前是否也有在被告住處施用愷他命，而98年11月28日 凌晨0 時30分我因為有跟被告一起買愷他命到他住處施用 ，所以就這樣跟警察講等語（見原審卷二第16頁）。（四）審酌上開證人方湟凱之前後供詞，有關98年11月28日零時 30分許，被告董佳穎究竟有無轉讓第三級毒品愷他命予證 人方湟凱施用之情，前後不一，反覆不定，已有瑕疵可指 。
（五）又證人方湟凱於98年12月5 日清晨5 時30分許，為警方人 員查獲本案後，經採尿送檢結果，發現其尿液呈施用第三 級毒品愷他命之陽性反應，有高雄市立凱旋醫院98年12月 22日Ｚ000000000號濫用藥物尿液檢驗報告附卷足按（見偵 卷37頁）。惟上開檢驗報告充其量僅能證明證人方湟凱於 98年12月5 日清晨5 時30分許查獲之前96時小時曾有施用 愷他命之事實，尚難憑此佐證七日之前，即98年11月28日 零時30分許，被告董佳穎亦有轉讓第三級毒品愷他命予證 人方湟凱施用之事實。
（六）綜上所述，證人方湟凱之前開供詞，既有前開前後不一致 ，滋生疑義，有瑕疵可指之處，而上開部分除證人方湟凱 之指證外，經查並無其他補強證據而資為佐證；準此，自 難僅憑證人方湟凱前後不一之片面有瑕疵可指之證述，遽 為不利於被告上開部分之認定。是本件上開部分尚乏積極 之証據，足以證明被告於上開時、地，涉有公訴人所指被
告董佳穎有轉讓第三級毒品愷他命予證人方湟凱施用之犯 行，而公訴人除上開證據外，又未再提出其他適合於證明 被告董佳穎有本件上開犯罪事實之積極證據，並說明其證 據方法與待證事實之關係，說服本院以形成被告有罪之心 證，而被告又辯稱無犯上開轉讓第三級毒品愷他命予證人 方湟凱施用犯行等語，揆諸上開說明，上開部分尚屬不能 證明被告董佳穎犯罪，原審未詳為推求，遽認被告董佳穎 於98年11月28日零時30分許，亦有轉讓第三級毒品愷他命 予證人方湟凱施用犯行，而予以論罪科刑，即有未洽，被 告執此聲明上訴，否認此部分犯罪，指摘原判決不當，為 有理由，自應由本院將此部分及定執行刑一併撤銷改判， 諭知被告此部分無罪之判決，如主文第2 項所示。參、有關證人方湟凱、許世昌於偵訊及原審審理中，在具結之後 ，仍就案情有重要關係之事項，為先後有相異之陳述，是否 涉有偽證罪嫌，此部分應由檢察官另行處理，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，第301 條第1 項、刑法第11條、第51條第5 款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 29 日